¿Terroristas como Personas en Derecho? – G. Jakobs

Artículo tomado de: Jakobs, Günther: «¿Terroristas como personas en Derecho?», aparecido en Cancio Meliá/Gómez-Jara Díez [coord.], «Derecho Penal del Enemigo. El Discurso Penal de la Exclusión», Vol. 2. Madrid: EDISOFER S.L., 2006, pp. 77-92.

Nota: La numeración original del texto impreso se mantiene entre corchetes ( [ ] ) y con negritas. Números van al iniciar la página.

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¿TERRORISTAS COMO PERSONAS EN DERECHO?*

Por Günther Jakobs (Bonn)

–  I

¿Puede conducirse una “guerra contra el terror” con los instrumentos del Derecho penal de un Estado de Derecho? Pues bien: ya en 1986 fue promulgada en Alemania una “Ley para la lucha contra el terrorismo”[1]; en 2003 se aprobó otra ley de lucha contra el terrorismo, en transposición de una decisión marco del Consejo de la Unión Europea[2], y también la norma legal promulgada poco antes, llamada de modo neutro “34a Ley de Modificación del Derecho penal”[3], forma parte de las leyes de combate dirigidas contra el terrorismo[4]. [78] “Guerra” y “lucha”; ¿sólo son palabras?; si es así, entonces, no habría que tomarlas demasiado en serio. Si por el contrario, son conceptos: entonces, “guerra” y “lucha” implican la existencia de un enemigo contra el que hay que proceder.

El hecho de que las leyes identifiquen como aquello que hay que combatir no a los terroristas, sino al terrorismo, de modo similar a la lucha contra el cólera o el analfabetismo, no cambia en nada las cosas: se trata de leyes penales, y la pena, como es sabido, no se aplica al terrorismo, sino a los terroristas. Sin embargo, como muestra la denominación de las leyes en cuestión, la punición de los terroristas tan sólo es una meta intermedia, no el objetivo principal del legislador; parece claro que a través del castigo de los terroristas se pretende combatir al terrorismo en su conjunto, dicho de otro modo, la pena es un medio para un fin policial, un paso en la lucha por la seguridad. Sea como fuere, en todo caso, permanece la cuestión: ¿”lucha” como palabra o como concepto?

En lo principal, las dos leyes más recientes entre las acabadas de mencionar se refieren al precepto dirigido contra la creación de asociaciones terroristas (§ 129a StGB), lo intensifican y extienden a las asociaciones ubicadas en el extranjero (§ 129b StGB); se trata, por lo tanto, de la configuración de disposiciones especiales en el ámbito de los actos preparatorios punibles. Ciertamente, no hay razones de principio que se opongan a su punición: la preparación de un hecho delictivo grave perturba el orden público y puede ser penada como tal perturbación. El Código Penal del Reich alemán, después de su ampliación mediante el llamado “parágrafo Duchesne” (§ 49a StGB)**, preveía para los actos preparatorios una pena de hasta tres, máximo cinco años de prisión (y no de presidio), lo que probablemente se correspondía con el contenido de injusto en una época en la que el asesinato se penaba, con toda normalidad, con la muerte. Esta contención [79] fue abandonada en 1943 (¡!), y desde entonces, en el ámbito general de los actos preparatorios, rige, conforme al § 30 StGB, la pena correspondiente al hecho planeado, tan sólo reducida en una pequeña distancia vergonzante. De manera perfectamente equiparable a esta expansión descontrolada, la pena máxima correspondiente a la creación de una asociación terrorista es de diez años de prisión; en el caso de los cabecillas, de quince años.

Lo que en el ámbito de los actos preparatorios generales es quizá una muestra de desidia del legislador -cabe suponer que el marco de pena disponible no es agotado en la praxis-, en el caso de la punición de la fundación de una asociación delictiva, o incluso de una asociación terrorista, es plenamente intencionado: a pesar de que en este campo los hechos delictivos tomados en consideración pueden haberse quedado más o menos en vaguedades, es decir, que puede suceder que también la perturbación de la seguridad pública sea perceptible únicamente de modo difuso, son necesarias duras amenazas de pena para evitar escaladas; pues sólo el Derecho penal -y no el derecho de policía, al que en realidad le incumbe la defensa frente a riesgos- pueden transmutar en autores a los impulsores de la asociación peligrosa, es decir, en autores, precisamente, en virtud del § 129a StGB, neutralizándolos -sit venia verbo- a continuación, a través de la prisión preventiva y del cumplimiento de una larga pena privativa de libertad.

El precepto dirigido contra la creación de una asociación terrorista, por lo tanto, al menos también es derecho de policía en forma jurídico-penal, del mismo modo que puede decirse que más de uno de los métodos de investigación llevados a cabo en virtud del libro octavo de la primera sección del Código de Procedimiento Penal no están orientados tanto hacia la averiguación de hechos pasados -los hechos cometidos con frecuencia son tan sólo el detonante concreto, y no la razón de fondo de las diligencias- como a la evitación de ulteriores hechos delictivos (de modo manifiesto en el § 110a, párrafo 1o, inc. 2o StPO), al igual que la causa de ingreso en prisión preventiva del peligro de reiteración delictiva (§ 112a StPO) únicamente puede comprenderse como defensa frente a riesgos en una forma jurídico-procesal.

Es posible lamentarse de estas contaminaciones jurídico-policiales del Derecho penal; pero con ello no se conseguirá otra cosa -sobre todo, después de la decisión marco del Consejo- que reafirmar a la comunidad de los que ya de todos modos son creyentes. Sin embargo, también cabe examinar si a la hora de tratar con terroristas -entre otros sujetos- hay peculiaridades a tener en cuenta que prácticamente convierten en necesaria tal contaminación. Aquí se llevará a cabo este análisis con la debida brevedad, pero no sin recurrir a algunos fundamentos de la teoría del Derecho penal.

–   II

El fin del Estado de Derecho no es la máxima seguridad posible para los bienes, sino la vigencia real del ordenamiento jurídico, y, en la época moderna, la vigencia real de un Derecho que hace posible la libertad. En este contexto, la vigencia real debe tomarse como contraposición a una vigencia tan sólo postulada, y no impuesta, es decir, de una vigencia que no dirige la orientación. Esta prestación de orientación puede mantenerse incluso en caso de producirse un quebrantamiento de la norma: si ese quebrantamiento de la norma, precisamente, es tratado como quebrantamiento de la norma, la norma sirve como esquema de orientación y está realmente en vigor.

Sin embargo, la separación entre vigencia del ordenamiento jurídico y seguridad de los bienes tan sólo es una verdad a medias; la otra mitad se refiere a la unión entre ambos elementos. Una expectativa contrafáctica sólo podrá mantenerse si no amenaza seriamente la pérdida de partes significativas del bienestar: pues de lo contrario, el tratamiento del hecho injusto como injusto sólo realiza una prestación para quien tiene la expectativa si éste tiene una actitud heroica o de mártir; y son pocos los héroes y mártires. Cuanto más pese un bien, más seguro habrá de estar para que no se rompa la prestación de orientación de la norma correspondiente; esta ruptura se aprecia en la transición de la orientación desde la expectativa normativa hacia una expectativa que ya (sólo) es cognitiva: se recurre a la autoprotección, por ejemplo, no yendo ya a pasear a determinados lugares por miedo a un asalto, o encadenando triplemente la bicicleta por miedo a su sustracción. Más allá de esto, un Estado de Derecho ni siquiera estaría [81] en condiciones fácticas de tratar quebrantamientos masivos de las normas como hechos injustos; pues la coacción necesaria para la investigación de los hechos y para imponer las correspondientes penas es un recurso que, con mucho, es demasiado escaso.

Por lo tanto, forma parte de la vigencia real, directora de la conducta, del ordenamiento jurídico, un apoyo cognitivo de la norma. Este imprescindible apoyo cognitivo, sin embargo, en lo principal no es una prestación del Estado, sino de los propios ciudadanos, que éstos llevan a cabo orientándose cotidianamente con base en el Derecho. Esta actitud de conducta legal apoya las expectativas normativas que se le dirigen incluso en el caso de que un ciudadano cometa un delito: por regla general, esto no tiene por qué ser entendido como rescisión general de un comportamiento conforme a Derecho[5]. Una vez que la pena ha puesto en claro que su conducta no es adecuada para que a ella se anuden otras, después de su ejecución, en la mayoría de los casos cabe presumir que vuelve a haber fidelidad al ordenamiento jurídico; el establecimiento de reglas de conducta (§ 68 StGB) o, incluso, la custodia de seguridad (§ 66 StGB), son excepciones tanto sistemáticas como prácticas.

Sin embargo, la expectativa de un comportamiento correcto no puede ser mantenida contrafácticamente de modo ilimitado; más aún: no debe ser mantenida ilimitadamente, ya que el Estado ha de procurar una vigencia real del Derecho, por lo que debe proceder contra los quebrantamientos del Derecho cuya próxima comisión ya se percibe. Una expectativa normativa dirigida hacia una determinada persona pierde su capacidad de orientación cuando carece del apoyo cognitivo prestado por parte de esa persona. En tal caso, de nuevo la expectativa normativa es sustituida por la orientación cognitiva, lo que significa [82] que la persona -la destinataria de expectativas normativas- muta para convertirse en fuente de peligro, en un problema de seguridad que debe abordarse de modo cognitivo. Esto no significa que el deber de comportarse legalmente quede disuelto -como es evidente, un deber no decae por el hecho de que sea continuamente quebrantado-, sino que lo que sucede es que ya no se espera el cumplimiento del deber, la autoadministración ordenada de la persona, de modo que desaparece el elemento central de una personalidad que presta orientación; es decir, la presunción de la fidelidad al ordenamiento jurídico, y, con ello, la “base del negocio jurídico” de la libre autoadministración[6]. Esto es trivial; dicho a través de un ejemplo, nadie sigue encargando el cuidado de la tesorería a un defraudador, y qué es lo que esta sencilla constatación cotidiana implica en el trato con terroristas se percibe inmediatamente cuando se identifica de modo más abstracto: el defraudador queda excluido del círculo de personas respecto de las cuales rigen expectativas reales en relación con la tesorería, es decir, expectativas que dirigen la orientación; en esta medida -aunque sólo en esta medida- se lo considera una fuente de peligro. La sabiduría popular dirá “éste no es trigo limpio”, y eso significa: “se abandona la expectativa normativa para pasar a la cognitiva”.

Cuidar de las bases de la presunción de una conducta futura conforme a la ley es un deber positivo[7] elemental de todos los ciudadanos; pues sólo cuando esta presunción se mantiene fundamentadamente es posible un trato tanto libre como sin temor de los ciudadanos entre ellos. Por lo tanto, la personalidad real, que dirige la orientación, no se genera por el mero hecho de ser postulada, sino, por el contrario, han de concurrir además determinadas condiciones. Por ello, la proposición [83] “en Derecho, todo ser humano tiene derecho a ser tratado como persona” es incompleta; además, ha de determinarse quién debe procurar cuáles de las condiciones para convertir en realidad esa personalidad, y en este contexto debería resultar evidente que la responsabilidad de un suficiente apoyo cognitivo queda anotado en el debe de la propia persona, al menos en lo que se refiere a la prestación, fiable a grandes rasgos, de fidelidad al ordenamiento. En consecuencia, la formulación correcta de la proposición es la siguiente: “todo aquel que presta fidelidad al ordenamiento jurídico con cierta fiabilidad tiene derecho a ser tratado como persona”[8], y quien no lleve a cabo esta prestación, pues será heteroadministrado, lo que significa que no será tratado como persona[9].

En correspondencia con esto, la finalidad de la privación de libertad en el delincuente de evidente peligrosidad, como, por ejemplo, en el caso del terrorista, es distinta de la que concurre respecto de un [84] delincuente cuya ulterior peligrosidad no muestre un grado de evidencia similar. En el caso normal del delito, la pena es una especie de indemnización que es ejecutada forzosamente a costa de la persona del delincuente: la pena es contradicción -esto resulta evidente- e infligir dolor, y éste dolor se mide de tal modo que el apoyo cognitivo de la norma quebrantada no sufra por el hecho cometido[10]. Tanto la contradicción como el dolor se reconfiguran en el plano de la dogmática jurídico-penal en el concepto de culpabilidad[11]. Para la pena adecuada a la culpabilidad, bastará con que el hecho se conciba con carácter general, a causa de la pena, como empresa fracasada; en particular, no se trata de intimidar a otros sujetos que pudieran tender a cometer el hecho; pues esta tendencia, por regla general, no es responsabilidad del autor.

La transposición de este modelo -que ya como modelo del caso normal probablemente no sólo sea próximo a la dura realidad, sino igualmente a una situación idílica imaginada- no es suficiente en el caso de adversarios cuya actitud es por principio hostil y que son activos, es decir, entre otros, el caso de los terroristas. Pues con completa independencia de la cuestión de cuál es la culpabilidad, al menos de aquel terrorista que fue socializado en una cultura hostil a la aquí existente -una pregunta que apenas se ha planteado hasta el momento-, en el caso de todo terrorista (como respecto de todo enemigo) de lo que también se trata es de compensar un déficit ya existente de seguridad cognitiva[12]. Sea como sea que esto se produce, en todo caso, lo que es seguro es que no sucederá en un discurso libre, sino cambiando al propio terrorista, o, más bien, sus circunstancias vitales, bajo coacción, en orden a alcanzar tal finalidad, y la aplicación de la coacción para cambiar la vida de otro es incompatible por definición con su reconocimiento como persona, en la [85] medida en que se use la coacción. Desde el punto de vista práctico, lo más relevante será el aseguramiento frente al autor, bien a través de una custodia de seguridad identificada como tal, bien mediante una pena privativa de libertad que garantice el aseguramiento, es decir, que sea correspondientemente extensa. Esto último -junto con la intimidación tout court- es una de las razones de las elevadas penas que se amenazan contra la fundación de una asociación terrorista; estas penas no pueden explicarse a través de aquello que ya ha sucedido -se ha afectado la seguridad pública, pero hasta el momento no se puso en marcha una lesión-, sino sólo con base en el peligro existente.

Resumo lo expuesto hasta el momento respecto de esta evolución, que no es precisamente nueva; el Derecho penal dirigido específicamente contra terroristas[13] tiene más bien el cometido de garantizar seguridad que el de mantener la vigencia del ordenamiento jurídico, como cabe inferir del fin de la pena y de los tipos penales correspondientes. El Derecho penal del ciudadano, la garantía de la vigencia del Derecho, muta para convertirse en -ahora viene el término anatematizado- Derecho penal del enemigo[14], en defensa frente a un riesgo[15]. Con ello, también se contesta a la cuestión planteada al principio: la “lucha” contra el terrorismo no es sólo una palabra, sino un concepto; se trata de una empresa contra enemigos.

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–    Ill    –

¿Es legítimo un Derecho penal del enemigo? Y, si se contesta afirmativamente: ¿hasta qué punto? Antes de cualquier intento de respuesta hay dos cosas que dejar sentadas. En primer lugar, el Estado no tiene por qué poner en juego negligentemente su configuración; cuando se habla del Derecho penal del enemigo, esto no significa “ley de fugas”, “pena de sospecha” o incluso “descuartizamiento público para la intimidación” o cosas similares (aunque esto, desde luego, no resuelve el problema de cómo trazar los límites). En segundo lugar, la inferencia de una respuesta a la cuestión de la legitimidad del concepto abstracto de Estado de Derecho carece de valor. Que un Estado que no conoce custodia de seguridad, que pena la fundación de una asociación terrorista exclusivamente en cuanto delito contra el orden público, al que son ajenos la incomunicación, las escuchas masivas, los agentes encubiertos y muchos otros instrumentos, se acerca más al ideal de un Estado de Derecho que uno que permite tales instituciones y medidas, ésta es una constatación que sólo puede llevarse a cabo en abstracto; en cambio, en concreto puede ser que la renuncia a estas instituciones vacíe de contenido el derecho del ciudadano a la seguridad[16], y este derecho a la seguridad sólo es otra denominación del derecho al estado de vigencia real del Derecho. De manera paralela a la que se expuso en relación con el concepto de persona, y también del de vigencia del Derecho, tampoco un Estado de Derecho es real porque sea pensado, postulado; y quien defienda la posición de que en el Estado de Derecho siempre todo debe convertirse en realidad, sin concesiones[17], debería saber que aquel “todo” en la realidad concreta se ve acompañado por un “o nada”.

Manteniéndose lejos de tales extremos, de lo que se trata es de lo alcanzable, de lo óptimo en la práctica, lo que significa que el Derecho penal del enemigo debe ser limitado a lo necesario, y ello con completa independencia del mandato racional preexistente de limitar la violencia física por sus efectos secundarios corruptores. Pero ¿qué es necesario? En primer lugar, hay que privar al terrorista precisamente de aquel derecho del que abusa para sus planes, es decir, en particular, el derecho a la libertad de conducta. En esta medida, la situación no es distinta de la de la custodia de seguridad, aunque en el ámbito de esta institución por regla general esta privación suele ser suficiente -cuando el autor de una serie de actos delictivos es custodiado de modo seguro, la serie se interrumpe-, mientras que, por un lado, seguramente es poco frecuente el autor terrorista aislado, y, por otro, la asociación terrorista (u otra organización criminal) precisamente no queda desbaratada cuando se neutraliza un miembro aislado. Por lo tanto, en el caso de la custodia de seguridad, es fácil limitarse a la privación de libertad, pues no hace falta nada más para alcanzar el fin perseguido. Pero en el caso del terrorista (u otro sujeto criminalmente organizado), esta limitación no es evidente, como puede mostrarse con el ejemplo que probablemente es el caso más delicado, el interrogatorio más allá de los límites establecidos en el § 136a StPO. El hecho de que este caso afecta a una problemática del derecho de policía no es óbice: es imposible excluir lo policial del Derecho penal del enemigo.

Me aproximo al problema a través de una nueva regulación legal que -con independencia del resultado que arroje un examen de constitucionalidad- caracteriza el actual “clima” intelectual de las reflexiones en este campo y cuya fuerza explosiva sistemática difícilmente puede infravalorarse, el § 14, párrafo 3° de la Ley de Seguridad Aérea, de acuerdo con el cual es lícito derribar una aeronave “que pretenda ser usada para atentar contra vidas humanas”. La fuerza explosiva de este precepto[18] deriva de la circunstancia de que sólo presenta [89] un objeto de regulación con sentido si -como hasta el momento sólo sucedía en el caso del derecho de resistencia en virtud del art. 20, párrafo 4o GG[19]– es lícito asumir “daños colaterales” (como se les denomina en el lenguaje militar), concretamente, la muerte de pasajeros que de ningún modo pueden ser hechos responsables del conflicto.

De este modo se despersonaliza a estas víctimas civiles; pues se les priva de su derecho a la vida a favor de otros. En la bibliografía se intenta eludir esta monstruosidad interpretando el sacrificio de la vida como prestación personal, como cumplimiento de un deber ciudadano en la zona más extrema de tales deberes[20]. Esta interpretación es inatacable como esbozo teórico; en el Estado de Rousseau, sería evidente. Pero en una sociedad que concibe al Estado como instrumento de la administración de felicidad de los ciudadanos individuales, no cuadra que algunos deban sacrificarse, renunciando así a todas sus expectativas de felicidad. Un Estado en tal sociedad despersonaliza cuando exige ese sacrificio de sujetos no responsables.

Si, por lo tanto, el Estado, en caso de extrema necesidad, incluso frente a sus ciudadanos que no son responsables de ella, no conoce tabú alguno[21], sino hace lo necesario, mucho menos podrá imponerse tabúes en el ámbito de las medidas, para la evitación de esa extrema necesidad, dirigidas contra terroristas, es decir, contra quienes generan la situación de necesidad, al menos no dentro del marco de lo necesario: ésta es la fuerza sistemática explosiva del precepto.

En la práctica, esto conducirá a que aquellos terroristas cuya intervención, al menos en la planificación (§ 129a StGB), haya quedado demostrada, serán obligados a revelar grandes riesgos incluso más allá de los límites trazados por el § 136a StPO, más aún, deben ser obligados, ya que el Estado, en virtud de su deber de protección[22], no debe renunciar a ningún instrumento cuya aplicación sea lícita y esté racionalmente indicada; para ello, desde luego que se desdibujan los límites entre persecución penal y defensa frente a riesgos. La licitud no es otra cosa que la contraparte del deber derivado de injerencia del terrorista o de su deber a denunciar el delito (§ 138 StGB). Por cierto que, habitualmente no se impone de manera coactiva el cumplimiento de estos deberes en el proceso penal[23], pero ello nada implica para un caso excepcional. Que el Estado en este caso excepcional deba dejar decidir al terrorista en plena “libertad de formación y de ejercicio de la voluntad” (§ 136a StPO) acerca del cumplimiento de sus deberes, mientras que tenga el deber de matar a sujetos no responsables para evitar en caso de necesidad un daño muy grave: ésta sería una conclusión demasiado incoherente[24]. Y tampoco es que las cosas sean de tal modo que más allá de los límites del § 136a StPO comience directamente el campo de los métodos de tortura llanamente inaceptables. Si la prisión preventiva por riesgo de ocultación durante meses o más tiempo incluso no es óbice para la “libertad” de una declaración, el § 136a StPO no puede ser la última palabra para todos los casos. Otra cuestión completamente distinta es si la inteligencia prohíbe hacer uso de todo lo que es posible. Puede que el riesgo de abuso sea demasiado grande; no entraré aquí en esta cuestión.

–   IV

En el ámbito tratado hasta el momento, la exclusión del terrorista es autoexclusión[25]: se ha convertido a sí mismo en terrorista o ha incumplido de otro modo sus deberes, y por ello es heteroadministrado [91] en el marco de lo necesario. Desde el punto de vista del Estado de Derecho, este ámbito es menos delicado, ya que el terrorista puede sustraerse a la heteroadministración mediante cooperación, al menos, en principio. Es mucho más escandaloso en términos de Estado de Derecho cuando se recurre a un terrorista para la defensa frente a riesgos que no parten de él. Este es el caso, en particular, cuando se le impone una pena con fines de prevención general negativa, es decir, por ejemplo, cuando el terrorista es penado con extrema dureza por su participación en una asociación terrorista (§ 129a StGB) únicamente para intimidar a otros partícipes, siendo heteroadministrado, por lo tanto, no por su peligrosidad, sino por la tendencia delictiva de otras personas; dicho de otro modo: cuando es tratado no como persona potencial, sino como parte del colectivo de los enemigos. Pero esto en nada afecta ya al problema específico del Derecho penal dirigido contra terroristas, sino con carácter general a la teoría de la pena, en la que no sólo la prevención general negativa, sino también muchos elementos de la prevención especial son más cercanas al Derecho penal del enemigo de lo que habitualmente suele leerse.

Volvamos al terrorista: su punición mucho antes de la producción de lesiones o su duro interrogatorio no cuadran en un Estado de Derecho perfecto; pero tampoco cuadra ahí el derribo de un avión de pasajeros. Ambas cosas pertenecen al Derecho de excepción, del mismo modo que en su día se creó la incomunicación como derecho de excepción, al principio incluso praeter legem, lo que, por lo demás, muestra que el Estado no puede eludir el dilema renunciando a regular: la excepción se producirá de todos modos sin su intervención, y ya aparecerá el Derecho que se amolde a ella.

Sin embargo, cuando el Estado establece una regulación, debería distinguir con claridad entre aquello que sólo esta dirigido al terrorista u otro sujeto que disienta activamente y de modo grave y permanente y aquello que también se dirige al ciudadano, ya que de lo contrario, el Derecho penal del enemigo contamina el Derecho penal del ciudadano. Ahora bien, esta separación de esferas presupone que el Estado [92] pueda identificar y tratar abiertamente a aquellos autores respecto de los que -al menos en un ámbito de gran importancia- no pueda mantenerse la presunción de una conducta conforme a Derecho como lo que son, es decir, como enemigos, al menos sectoriales. Hasta diez años de pena privativa de libertad por la mera pertenencia a una organización terrorista, o las investigaciones encubiertas, o las escuchas indiscriminadas, o la prisión preventiva por riesgo de reiteración delictiva, y más cosas no son, per se, ataques al Estado de Derecho, sino que sólo lo serán si vienen disfrazadas de un Derecho penal del ciudadano y de la culpabilidad o de proceso penal ordinario. Sin embargo, quien sólo reconozca -sit venia verbo- al Estado de Derecho permanente de buen tiempo, induce al Estado real a encubrir las excepciones irremediables para su supervivencia en un mundo sucio, como reglas, desdibujando así qué es regla y qué es excepción; dicho de otro modo, el Estado de Derecho imperfecto se representa como perfecto a través de un léxico ideológico. Esta infravaloración de la complejidad de la realidad estatal es peligrosa, ya que obstruye la perspectiva para ver cuándo el Derecho penal está sobre el suelo seguro del Derecho penal del enemigo, y cuándo sobre el terreno tan resbaladizo del Derecho penal del enemigo.

Vuelvo de nuevo sobre la cuestión planteada al principio: ¿puede conducirse una guerra contra el terror con los medios de un Derecho penal propio de un Estado de Derecho? Un Estado de Derecho que todo lo abarque no podría conducir esa guerra; pues habría de tratar a sus enemigos como personas, y, correspondientemente, no podría tratarlos como fuentes de peligro. Las cosas son distintas en el Estado de Derecho óptimo en la práctica, y esto le da la posibilidad de no quebrarse por los ataques de sus enemigos[26].


* Título alemán: “Terroristen als Personen im Recht?” (manuscrito, en prensa para ZStW 117 [2005], fasc. 4). El texto contiene una versión, levemente ampliada y provista de notas a pie de página, de la ponencia defendida por el autor en la mesa redonda sobre el tema “Guerra contra el terror – Consecuencias para el Derecho penal de un Estado de Derecho”, celebrada en el marco de la Strafrechtslehrertagung (convención bianual de profesores de Derecho penal de lengua alemana) llevada a cabo en Frankfurt an der Oder el día 8.5.2005. Traducción de Manuel Gancio Meliá (Universidad Autónoma de Madrid).

[1] Gesetz zur Bekämpfung des Terrorismus”, de 19.12.1986, BGBl. I., p. 2566.

[2] De 22.12.2003, BGBl. I, p. 2836.

[3] 34. Strafrechtsänderungsgesetz”, de 22.8.2002, BGBl. I, p. 3390.

[4] Ulteriores leyes de combate se dirigen contra la criminalidad económica (de 15. 5.1986, BGBl. 1, p. 721), el comercio ilegal de drogas tóxicas y otras manifestaciones de la criminalidad organizada (de 15.7.1992, BGBl. I, p. 1302), los delitos sexuales y otros delitos (de 26.1.198, BGBl. I, p. 160), así como, finalmente, contra el delito en general (de 28.10.1994, BGBl. I, p. 3186).

** Este precepto, que estableció la criminalización de actos preparatorios, antes impunes, se aprobó en el contexto del enfrentamiento entre la Iglesia católica y Bismarck, llamado Kulturkampf, que se produjo a finales del siglo XIX, cuando un ciudadano belga -Duchesne- declaró públicamente estar dispuesto a matar al canciller; véase con más detalle Jakobs, Staatliche Strafe: Bedeutung und Zweck, 2004 (= La pena estatal: significado y finalidad, en prensa para editorial Civitas), ps. 45 y s. (n. del t.).

[5] Muestra una tendencia opuesta Grolmann, “Sollte es denn wirklich kein Zwangsrecht zur Prävention geben?”, en Magazin für die Philosophie und Geschichte des Rechts und der Gesetzgebung, t. I, 1800, ps. 241 y ss., 264; citado aquí conforme a la reimpresión (parcial) en Vormbaum, Texte zur Strafrechtstheorie der Neuzeit, t. 1: 17. und 18. Jahrhundert, 1993, ps. 299 y ss., 307: de acuerdo con su opinion, faltaría seguridad cognitiva suficiente después del hecho hasta que todo ciudadano tenga razones para pensar que el principio del que surgen peligros para sus derechos (la ausencia de voluntad conforme a Derecho) ha sido eliminado”. Sobre esto Jakobs, Staatliche Strafe: Bedeutung und Zweck, ps. 38 y ss.

[6] Esto no lo percibe Schünemann cuando opina que basta la construcción de la persona en cuanto destinatario de derechos y deberes (GA 2001, ps. 205 y ss., 212): para orientarse con base en el cumplimiento del deber hace falta también cierta medida de seguridad cognitiva.

[7] El concepto “deber positivo” fue entendido en la discusión como si de acuerdo con la concepción aquí defendida, el incumplimiento de tal obligación implicara, per se, la realización de un tipo penal. Sin embargo, esta obligación no es algo distinta del deber kantiano de entrar en un estado civil: quien no lo cumpla, sigue siendo un sujeto dudoso, del que hay que separarse; no es punible per se, pero la convivencia con él es insoportable. Véase también infra nota 25.

[8] Es decir, que es posible que uno mismo pierda (en lo que se refiere al derecho a la autoadministración) el estatus de persona aunque, siguiendo el postulado de igualdad de la modernidad, este estatus en realidad esté abierto a todos. “Entrar” (ofrecer seguridad cognitiva suficiente) es algo que cada uno tiene que hacer por sí mismo. ¡La “dignidad personal” irrenunciable (Kunz, en Arnold et al. [ed.], Menschengerechtes Strafrecht, Festschrift für Albin Eser, 2005, ps. 1375 y ss., 1391) es consecuencia de una opción que debe ser ejecutada! Errónea es la posición de Schneider (ZStW 113 [2001], ps. 499 y ss., 515), según la cual el estatus de persona no se halla mediado por lo social; como si existiera alguna posición social previa a la sociedad: si el estatus de persona no fuera una posición social, sería socialmente irrelevante. Cfr. Jakobs, en Courakis (ed.), Die Strafrechtswissenschaft im 21. Jahrhundert, Festschrift für Dionysios Spinellis, t. 1, Atenas, 2001, ps. 450 y ss., 460 y ss.

[9] Los juristas están acostumbrados a ocuparse de lo normativo, por lo que no es sorprendente que, en una especie de prepotencia normativista, tiendan a dejar en un segundo plano las condiciones de la realidad del Derecho. En el caso normal, eso posiblemente no tenga consecuencias negativas, ya que o bien las condiciones concurren sin duda alguna, o bien su ausencia se manifiesta en fisuras más bien pequeñas, como en el ejemplo del defraudador antes mencionado. Pero en casos excepcionales, esa falta de consideración conduce a la transición desde la realidad del Derecho a las nubes de los postulados, desde las cuales, desde luego, se puede criticar magníficamente esa realidad del Derecho, pero, eso sí, sin que ello tenga consecuencia alguna.

[10] Jakobs (nota 5), ps. 31 y ss.

[11] JAKOBS, Schuld und Prävention, 1976, pàssim.

[12] La contraposición entre “indemnización versus aseguramiento” o “vigencia de la norma versus orden cognitivo” se propone en términos de tipo ideal, y la pretensión de identificar con precisión la transición de lo uno a lo otro sería sencillamente ingenua. “Claro” y “oscuro” siguen siendo conceptos unívocos aunque se pueda discutir a cuál de ellos ha de atribuirse un determinado estadio de crepúsculo.

[13] En la medida en que (¡!) el terrorista es considerado una fuente de peligro a tratar cognitivamente, este Derecho penal no es un Derecho que lo incluya; pero sigue siendo Derecho en la medida en que vincula a todos los demás en cuanto personas; cfr. Jakobs, en Eser et al. (ed.), Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende, 2000, ps. 47 y ss., 53; en otra línea Cancio Meliá, ZStW 117 (2005), ps. 267 y ss., 282 y ss. (contradictio in adiecto).

[14] Las tomas de posición respecto del concepto son todas de rechazo, pero con las más diversas fundamentaciones, cuando las hay. En parte, se comienza por no comprender ya la relación entre regla (Derecho penal del ciudadano) y excepción (Derecho penal del enemigo). Así, Schünemann, por ejemplo, integra el Derecho penal del enemigo en un Derecho penal del ciudadano que no es más que nominal: “Si se quiere [¡!], todo delito es un acto hostil” (nota 6, ps. 205 y ss., 211). Desde esta perspectiva, las anticipaciones de las barreras de punición no suponen problema alguno: el Estado pena “ya en aquel lugar… en el que se encuentran los ‘conmutadores colectivos'”. En lo que se refiere al procedimiento, ha de organizarse de tal modo que “pueda conducir a la aclaración del hecho”, aunque no se acaba de ver por qué razón Schünemann está tan seguro de que a pesar de tal efectividad, el imputado “seguirá disfrutando de todos los derechos civiles” (todo ibidem). Pero lo que ya resulta sencillamente incomprensible es que, precisamente desde una perspectiva tan robusta, se reproche a la posición aquí defendida que elude determinadas necesidades de legitimación (p. 212): de acuerdo con la posición de Schünemann, no hay necesidades de ese tipo (quizá con la excepción de alguna que otra ponderación); pues quien carece de concepto, no tiene la necesidad de aprehender conceptualmente nada. La contraparte trascendente a la densa inmanencia de Schünemann la desempeña Paeffgen (Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch, 1a ed., actualizado a 8/2001, n.m. 212 previo al § 32). “Recuerda a pensamientos teológicos cuando seres humanos pierden por sus obras su salvación (del alma) tanto en éste como en el otro mundo”. No parece éste el lugar adecuado para manifestaciones sobre el más allá; en lo que se refiere a este mundo, con lo dicho no se hace nada contra la constatación de que no se puede vivir en paz con enemigos. Los coros -por seguir con la imagen- civil-religiosos a Paeffgen los hace Schneider: el concepto de persona como lo absoluto; sobre esto véase supra nota 8. Con esta falta evidente de teoría y la ausencia de argumentos consistentes que de ella deriva, tampoco falta -como cabía esperar- el reproche de nazismo: ya Eser (en ídem, supra nota 13, p. 445), luego Paeffgen (loc. cit), con el complemento de los totalitarismos de Pol Pot y Stalin; Hamm, en Rode et al. (ed.), Neue Lust auf Strafen, 2005, ps. 105 y ss., 114; Düx, ZRP 2003, ps. 189 y ss., 194 y s. Parece claro que sucede como cuando se mira al espejo con un resultado poco agradable: ¡tiene que ser otro! Respecto de la posición que mezcla regla y excepción véase además Prittwitz, ZStW 113 (2001), ps. 775 y ss., 795 (“giro resignado y combativo”); Lüderssen, en Canarjs et al. (ed.), 50 Jahre Bundesgerichtshof, t. IV, ed. por Roxin et al, 2000, ps. 883 y ss., 909 (“rasgo misantròpico” -como si no fuera cierto que hasta para Kant el ser humano está hecho de madera torcida). Contra todo Derecho de excepción Jahn, Das Strafrecht des Staatsnotstandes, 2004, ps. 234 y ss. En la medida en que al menos se percibe el estricto vínculo del Derecho penal del ciudadano al Estado de Derecho establecido desde la perspectiva aquí defendida (Schulz, ZStW 112 [2000], ps. 653 y ss., 662; Kunz, supra nota 8, ps. 1375 y ss., 1388; ídem, SchwZStr 122 [2004], ps. 234 y ss., 241; Aponte, Krieg und Feindstrafrecht. Überlegungen zum “effizienten Feindstrafrecht anhand der Situation in Kolumbien, 2004, ps. 192 y ss., 350 y pássim), la crítica deja de lado las condiciones de realidad de la persona, que no son cumplidas por el enemigo; al respecto ya supra en nota 6 y texto correspondiente.

[15] Sobre el Derecho penal del enemigo como defensa frente a riesgos ya Jakobs, ZStW 97 (1985), ps. 751 y ss., 783 y s. (= en ídem, Estudios de Derecho penal, 1997, ps. 293 y ss.); ídem (nota 13), ps. 51 y ss.; ídem, en Hsu/Yu-hsiu (ed.), Foundations and Limits of Criminal Law and Criminal Procedure (Libro homenaje Hung), Taipei, 2003 (= Jakobs, en Jakobs/Cancio Meliá, Derecho penal del enemigo, 1a ed., 2003), ps. 41 y ss. (coincidiendo en lo esencial: ídem, HRRS 3/2004); ídem (nota 5), ps. 40 y ss.

[16] Fundamental Isensee, Das Grundrecht auf Sicherheit. Zu den Schutzpflichten des freiheitlichen Verfassungsstaates, 1983, ps. 34 y ss. y pássim; ídem, en ídem et al. (ed.), Handbuch des Staatsrechts, t. V, Allgemeine Grundrechtslehren, 1992, § 111 n.m. 137 y ss.

[17] Jahn (nota 14), ps. 21, 244, 417, 428 y ss. y pássim, sintéticamente ps. 603 y ss. En la discusión se dijo que hasta un “Hitler” debe ser enjuiciado en un proceso que cumpla con las exigencias de un Estado de Derecho, siendo tratado como persona, no como enemigo. Es fácil afirmar eso sesenta años ex post, pero ello arroja una luz, mejor dicho, una oscuridad sobre aquellos que en su momento realmente resistieron que nadie merece menos que precisamente ellos. Lo que sucede es que una cosa es neutralizar al enemigo (o intentarlo) y otra ser pródigo a posteriori con las garantías propias del Estado de Derecho respecto de un enemigo neutralizado hace ya mucho tiempo.

[18] Cfr. al respecto Merkel, en el semanario Die Zeit, edición de 8.7.2004; Pawlik, JZ 2004, ps. 1045 y ss.; Sinn, NStZ 2004. ps. 585 y ss.; Hartleb, NJW 2005, ps. 1397 y ss.

[19] Jakobs,   Strafrecht.   Allgemeiner   Teil.   Die   Grundlagen   und  die Zurechnungslehre, 2a ed., 1991, 15/4.

[20] Pawlik (nota 18), ps. 1052 y ss.; crítico al respecto Hartleb (nota 18), p. 1400.

[21] Merkel, como en nota 18.

[22] Isensee, como cn nota 16.

[23] La razón de ello está en que el imputado es responsable de su defensa, para que su convicción también pueda presentarse como su “quiebra de defensa” y no sólo como una construcción estatal; al respecto Pawlik, GA 1998, ps. 378 y ss., 380 y ss.; Lesch, ZStW 111 (1999), ps. 624 y ss., 636 y ss.

[24] El argumento -ya de por si débil- de que los pasajeros del avión sólo perderían una parte mínima de su vida fracasa en este punto: si puede impedirse que el vuelo se produzca, quedaría una parte no limitada. En esta medida coincide con la posición aquí adoptada Otto. JZ 2005, ps. 473 y ss., 480.

[25] Jakobs (nota 8), ps. 461 y s. Esto en todo caso se refiere a los supuestos aquí tratados: el orden ofrece una posibilidad de integración de la que una persona potencial no hace uso sin mostrar una alternativa preferible (sin que aquí se puedan exponer los criterios para ello) y por razones que deben atribuirse a ésta misma. En términos kantianos, de quien no admite ser colocado en una Constitución civil hay que separarse ya “por la ilegalidad de su estado (statu iniusto)” (“Zum ewigen Frieden”, en Weischedel [ed.], Immanuel Kant, Werke in sechs Bänden, t. VI, 1964, PS- 191 y ss., 203).

[26] El Tribunal Constitucional Federal alemán ha declarado inconstitucional la regulación del § 14.3 de la Ley de Seguridad Aérea. El “clima” expuesto supra III, como determinante de la argumentación, no cambia por ello.

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One response to “¿Terroristas como Personas en Derecho? – G. Jakobs”

  1. darwin says :

    como entender con facilidad el derecho penal del enemigo se me ha dificultado

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