La Legitimacion del Control Penal de los “Extraños” – E.R. Zaffaroni

Artículo tomado de: Zaffaroni, Eugenio Raúl: «La Legitimación del Control Penal de los Extraños», en Cancio Meliá/Gómez-Jara Díez [coord.], «Derecho Penal del Enemigo. El Discurso Penal de la Exclusión», Vol. 2. Madrid: EDISOFER S.L., 2006, pp. 1117-1147.

Nota: La numeración original del texto impreso se mantiene entre corchetes ( [ ] ) y con negritas. Números van al iniciar la página.

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LA LEGITIMACIÓN DEL CONTROL PENAL
DE LOS “EXTRAÑOS”[1]

A la memoria de Alfonso Reyes Echandía

Eugenio Raúl Zaffaroni (Buenos Aires)

1. Una idea vieja en un panorama nuevo

En la teorización de la politica criminal, siempre se postularon mayores cuotas de represión para los crímenes más graves, incluso, desde las posiciones más radicalizadas[2]. Además, casi siempre se ha teorizado una represión diferente para los no molestos (a la policía) y otra para los molestos, destinando, para los últimos, medidas de segregación o eliminatorias, desproporcionadas con la gravedad de las infracciones cometidas. En consecuencia, no es ninguna novedad que se teorice una represión penal plural: por un lado, para los patibularios (¡Mátenlos!) y para los locos y molestos (¡Fuera de aquí!), y, por otro, para los ocasionales (Gente más parecida a uno, que se equivoca).

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Nada diferente es lo que ha propuesto Günther Jakobs en tiempos recientes[3], bajo la impresión de una categoría especial de patibularios, que serían los terroristas. Salvo su sinceridad y precisión -en el uso del calificativo de enemigos-, la propuesta no es novedosa. Se puede considerar que es la conducta banal de un penalista impresionado por hechos de inusitada gravedad.

Sin embargo, esta propuesta ha desatado un debate intenso y de tono inusual[4]. ¿Por qué una idea más vieja que el penalismo -se remonta a los griegos- produce un escándalo? Se subestimaría la inteligencia de los críticos si se pensase que obedece sólo a la sincera terminología usada por Jakobs.

Nuestra hipótesis parte del presupuesto de que toda conducta es o no banal según el contexto y las circunstancias. Entendemos que el profesor de Bonn dice en palabras más claras lo que otros muchos expresaron antes más confusamente, pero en un momento diferente. En esta etapa, el poder se planetariza y amenaza con una dictadura global; el potencial tecnológico de control informativo puede acabar con toda intimidad; el uso de ese potencial controlador no se limitaría a investigar a terroristas, como toda la experiencia histórica enseña; la comunicación masiva, de formidable poder técnico, está lanzada a una propaganda völkisch y vindicativa sin precedentes; el poder planetario fabrica enemigos en serie. Por ende, por mucho que se atavíe como jurídica, la reacción inusitada es política, porque la cuestión que plantea es -y siempre fue- de esa naturaleza. Prueba de ello es que el propio Jakobs se apoya en Hobbes y, por ende, en el punto central de la soberanía, cuestión clara de ciencia política y, precisamente, el nuevo panorama globalizador se caracteriza por un profundo cambio político.

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Los crímenes de destrucción masiva e indiscriminada del 11-S, del 11-M y del 7-J[5] son expresiones de brutal violencia que configuran crímenes de lesa humanidad, pero que responden a otra violencia, y así podríamos seguir regresando. No es necesario caer en el extremo de sostener dogmáticamente que a toda violencia debe responderse con la no violencia, para verificar que nunca un conflicto fue solucionado definitivamente por la violencia, salvo que se confunda solución definitiva con solución final (genocidio). Los que no terminaron en genocidio, se solucionaron por la negociación, que pertenece al campo de la politica. Pero la globalización empobreció la política hasta reducirla a su mínima expresión. Las decisiones estructurales actuales asumen en la práctica la forma premoderna definida por Carl Schmitt, o sea, del mero poder de señalar al enemigo[6]. Esto va delineando dos frentes: el de los Derechos Humanos y la negociación por un lado, cuyo bastión más importante se halla en Europa y en el campo académico de casi todo el mundo (incluyendo el de los Estados Unidos), y, por otro, el de la solución violenta que arrasa con los Derechos Humanos y acaba en el genocidio. La conciencia de la disyuntiva es mayor donde las experiencias de terrorismo de Estado permanecen en la memoria colectiva (Europa y América Latina), no así en los Estados Unidos, donde existieron otros abusos represivos, pero nunca su población padeció el terrorismo de Estado.

En este contexto, proponernos admitir un derecho penal del enemigo deja de ser la conducta banal de los penalistas que casi siempre lo postularon, para recuperar su verdadera naturaleza, que es política. Y como tal, se vuelve políticamente intolerable, porque lo que hasta ayer era banal hoy se lee como una suerte de deserción en la disputa política mundial.

Cabe aclarar que la propuesta de Jakobs es de la más absoluta buena fe, pues cuando propone distinguir un derecho penal para el ciudadano y otro para el enemigo, lo hace imaginando que ambos funcionen en un Estado de Derecho, como lo hicieron otros muchos [1120] autores con anterioridad. Además, asume un fenómeno real, que es la represivización de la legislación penal, en una mezcla de retiro táctico y resignación, tratando de impedir la extensión del fenómeno a todo el derecho penal.

Admitido el hecho de que la cuestión es política, nuestra hipótesis es que, en este campo, resulta intolerable la categoría jurídica de enemigo o extraño en el derecho ordinario (penal y/o administrativo), en el marco de un Estado de Derecho, y así lo ha sido siempre, aunque se lo haya teorizado con otros nombres. Intentaremos demostrar que esto sólo puede admitirse si se opta por un modelo de Estado absoluto, tal como lo postulaba Carl Schmitt.

2. Primeras precisiones conceptuales

Las palabras abusadas se vuelven equívocas y en el lenguaje jurídico el desgaste es más grave, justamente porque demanda precisión. Por ello, no parece tolerable el deterioro semántico de la propia expresión derecho penal.

De cualquier discurso, incluso técnico, pueden extraerse frases como estas: (a) El derecho penal no puede combatir la pobreza, (b) El derecho penal no pena esa conducta, (c) El derecho penal no analizó ese tema. Un mismo sujeto gramatical, pero con tres sujetos semánticos diferentes: la frase (a) denota el poder punitivo del Estado como dato real, sociológico; la frase (b) tiene como sujeto a la legislación penal, y la frase (c) indica como omitentes a los teóricos o doctrinarios[7]. Para afilar elementalmente el instrumento de la palabra, en lo sucesivo llamaremos al sujeto de la frase (a) poder punitivo, al de la frase (b) legislación penal, y reservaremos la denominación derecho penal para la doctrina jurídico penal (o saber o ciencia del derecho penal) de la frase (c).

En tanto que el derecho penal (como ciencia) es obra de los juristas (penalistas), el ejercicio real del poder punitivo es obra de las agencias ejecutivas del Estado y la legislación penal es producida por [1121] los órganos políticos competentes. El derecho penal (saber de los juristas) no está destinado al ejercicio del poder punitivo, que lo practican las agencias ejecutivas del Estado, sino a la programación de su contención, que deben llevarla a cabo los jueces y su jurisprudencia. El derecho penal liberal está destinado a la contención jurídica del poder punitivo del Estado[8], sin la cual el Estado de Derecho desaparece e impera el estado de policía. Este último no desaparece, sino que siempre permanece más o menos encapsulado por los estados de derecho históricos, pugnando por exceder sus límites[9], en constante relación dialéctica.

3. El enemigo en el ejercicio del poder punitivo

El poder punitivo reapareció en las sociedades europeas hace ocho siglos, como instrumento de verticalización social corporativa de los estados nacionales. El propio poder central de la Iglesia se reafirmó con su poder punitivo, lanzado primero contra los disidentes (cataros), luego contra las brujas y más tarde contra los protestantes. El primer enemigo estuvo representado por las brujas, que pactaban con Satán, jefe de un ejército de demonios, invención montada sobre el prejuicio acerca de los maleficia[10] y de la inferioridad de la mujer, reforzando la regulación jerarquizada de la sexualidad, consolidada junto con el poder punitivo[11]. Esa organización corporativa permitió la empresa colonizadora sobre América y África, que puso en marcha una economía extractiva de materias primas y medios de pago[12], dando origen al capitalismo moderno, que acabó debilitando a las potencias [1122] colonizadoras y fortaleciendo a las neocolonizadoras[13], desplazando la hegemonía mundial de España y Portugal a las potencias del centro y norte de Europa.

A lo largo de este largo curso de acontecimientos, la represión siempre se ejerció de modo diferente, según sus destinatarios fuesen iguales o extraños. Los iguales siempre merecieron otra consideración, salvo cuando fuesen políticos disidentes, supuesto en el que eran tratados como extraños. El trato a los extraños distinguía entre infractores graves (los directamente enemigos), molestos (enemigos indirectos: con su conducta desafían el orden vertical) y simplemente inferiores (enemigos potenciales por indisciplina). Los infractores graves (crímenes graves o disidentes) eran eliminados mediante la muerte; los molestos eran eliminados con su incorporación forzada a los ejércitos[14] o a la producción de energía motriz (pena de galeras). Los simplemente inferiores eran explotados (indios, siervos y negros) y sometidos a eliminación ejemplarizante por muerte en caso de resistencia, o fuertemente controlados (mujeres y niños; los ancianos no contaban por su escaso número).

Este panorama se mantuvo hasta la Revolución Industrial, que dio lugar a cambios que no borraron el control penal diferenciado, pero lo atenuaron (a veces más discursiva que realmente). No obstante, asentada la nueva clase hegemónica en el poder, se reafirmó la dualidad de tratos penales: mientras se mantenían las garantías para los iguales, pocos cambios se introducían para los extraños. Aunque la pena de muerte se redujo, a los criminales graves (asesinos) y a los disidentes (Comuna de París, por ejemplo) se los mataba, con lo cual dejaban de ser problema. A los molestos se los eliminaba, manteniéndolos en prisiones con altas tasas de mortalidad[15], sometidos a juicios [1123] interminables[16], o bien deportándolos (procedimiento llevado a cabo especialmente por Gran Bretaña y Francia[17], pero también por la Argentina[18]), o sea que, si bien la prisión reemplazó en muchos casos a la muerte, era una pena de muerte por azar en las metrópolis, al igual que la pena de deportación que reemplazó a la leva y a las galeras, insostenibles en razón de la tecnificación de la guerra y de la introducción de la navegación a vapor.

En el siglo pasado, si bien se mantuvo la dualidad del poder punitivo, hubo modelos bien diferenciados. Creemos que son demostrativos de los modelos ensayados, los siguientes diferentes ejercicios del poder punitivo: (a) el modelo europeo autoritario de entreguerras; (b) el europeo democrático dominante en la actualidad en la Unión Europea; (c) el modelo norteamericano actual; (d) el latinoamericano de seguridad nacional y (e) el latinoamericano dominante en la actualidad.

(a) En los autoritarismos de entreguerras (nazismo, fascismo, stalinismo) se distinguió claramente entre los extraños y disidentes y los iguales. Los disidentes fueron sometidos a tribunales policiales especiales o ejecutados sin proceso. Los criminales graves también eran eliminados físicamente. Los molestos, llamados extraños a la comunidad en el nazismo y parásitos en el stalinismo, eran destinados a campos de concentración eliminatorios. Los iguales eran tratados conforme a la legislación penal de la que se ocupan los manuales de la época.

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(b) En los países de la Unión Europea, tampoco los extraños son tratados como los iguales. Casi todas las legislaciones reconocen medidas de seguridad para extraños, que reemplazan a las viejas penas de relegación para quienes parecen incurrir en una conducta de vida indeseable. Los criminales graves reciben penas largas, aunque no se llega a la eliminación. Los disidentes son tratados con mayor consideración, debido a la tolerancia y pluralismo social. Aunque no desaparece totalmente la diversidad de represiones, la escisión entre criminales graves, disidentes y extraños, por una lado, e iguales por el otro, se atenúa en gran medida.

(c) La represión montada en los Estados Unidos en las últimas décadas -y que se aparta de su tradición anterior- configura un modelo premoderno realizado con alta tecnología y recursos financieros ilimitados. La represión diferencial se acentúa como los modelos preindustriales: los criminales graves son eliminados por muerte o reclusión perpetua; los extraños y disidentes son sometidos a eliminación con penas larguísimas, perpetuas o indeterminadas (three strikes out); la población penal dominante, en número absurdamente alto, pertenece a minorías afro o latinoamericana y se la condena mediante el forzamiento a la negociación. Los iguales son tratados con la legislación penal explicada en los manuales. La legislación penal antiterrorista (ley patriótica) cancela garantías constitucionales. Es el único país de América en el que se sigue prodigando la pena de muerte[19] y que mantiene una población penal que se cuantifica por millones, sostenida por una publicidad vindicativa völkisch, que se extiende por todo el planeta, al tiempo que comienza a legalizar un sistema penal paralelo para terroristas.

(d) Las dictaduras de seguridad nacional latinoamericanas aplicaron penas eliminatorias para los criminales graves (reclusión perpetua, en mucha menor medida pena de muerte formal), medidas eliminatorias para los molestos o ejecuciones policiales sin proceso; pero establecieron dos sistemas penales para los disidentes: un sistema penal paralelo que los eliminaba mediante detenciones administrativas ilimitadas (invocando estado de sitio o de guerra), y otro [1125] sistema penal subterráneo, que procedía a la eliminación directa por muerte y desaparición forzada, sin proceso alguno[20].

(e) En la actualidad, la represión latinoamericana de los criminales graves se lleva a cabo con reclusiones perpetuas; los molestos siguen siendo eliminados con medidas administrativas, penas desproporcionadas (para reincidentes) e internación en cárceles donde se reconocen altísimos índices de violencia, mortalidad y morbilidad, o sea, con alta probabilidad de eliminación física, sin que hayan desaparecido las ejecuciones policiales y parapoliciales sin proceso. Los disidentes son tolerados en mayor medida, aunque aumenta la represión respecto de la protesta social. Los iguales suelen gozar de los beneficios y garantías de los manuales, especialmente la excarcelación durante el proceso, que en la práctica es casi un indulto, toda vez que cerca de tres cuartas partes de la población penal no está condenada.

Con lo reseñado verificamos, (a) por un lado, que siempre se reprimió y controló de modo diferente a los iguales y a los extraños, (b) por otro, que cuanto más abierta, igualitaria y tolerante es un sociedad, las diferencias de trato represivo entre iguales y extraños se atenúan, como sucede en los países de la Unión Europea, (c) Además, los marbetes han recaído sobre estereotipos muy diferentes, según la emergencia invocada, o sea, que la calidad de extraño se repartió con notoria arbitrariedad. Dicho en otros términos: ¿Quién individualizó siempre al enemigo o extraño? El poder coyuntural. ¿Cómo lo hizo? Como le convino. ¿A quién le aplicó la etiqueta? A quien lo enfrentaba o molestaba, real, imaginaria o potencialmente. Como veremos al ocuparnos de la ciencia política, existe una corriente que ante esta verificación se entusiasma con que así sea, considerando que toda otra posición es una tentativa judía de socavar la potencia del estado[21].

4. El saber jurídico penal del enemigo

(a) La prehistoria del derecho penal del enemigo puede buscarse en Protagoras y en Platón. Este último desarrolló, por vez primera en el pensamiento occidental, la idea de que el infractor es inferior por su incapacidad para acceder al mundo de las ideas puras y, cuando ésta sea irreversible, debe ser eliminado[22]. Protagoras sostenía una teoría preventiva general y especial de la pena, pero también postulaba un derecho penal diferencial: los incorregibles debían ser excluidos de la sociedad[23].

(b) Pero desde el restablecimiento del poder punitivo hace ocho siglos, toda teoría de pluralidad de derechos penales se basó en emergencias, o sea, en amenazas a la supervivencia misma de la sociedad, que asumían el carácter de guerras y, por ende, reducían el derecho penal a derecho administrativo y las penas a coerción directa[24]. La primera emergencia fue teorizada por los criminólogos medievales, llamados demonólogos, provenientes de la orden de los dominicos[25], y sintetizada en el famoso Malleus Maleficarum, primera teorización con modelo integrado de criminología etiológica, derecho penal, procesal penal y criminalística[26]. El procedimiento inquisitorial obligaba, mediante tortura a denunciar a otros sospechosos, de modo reproductivo al infinito. Las ventajas que este método tenía para el poder rápidamente fueron extendidas a los tribunales laicos, donde se aplicó con mayor extensión, aún que en los eclesiásticos. Los jueces/policías/ inquisidores se consideraban inmunes al mal del demonio. La etiología del mal (brujería) respondía a un discurso teocrático/biologista, fundado en la inferioridad de la mujer (más vulnerable a la tentación maligna) por falla genética (provenía de una costilla curva del hombre), [1127] encontraban signos físicos de esa inferioridad (marcas del diablo), ocultaban la tortura con denominaciones neutras, etc.[27]. Los peores enemigos eran quienes negaban la existencia o el poder de las brujas, pues consideraban que la brujería era un crimen más grave que el pecado original.

(c) Con la modernidad, se dejaron de lado las teorizaciones basadas en discursos teocrático/biologistas. Se retomó el idealismo platónico y se tendió a dejar al extraño fuera del derecho penal para librarlo a medidas policiales (derecho administrativo), en especial, si se trataba de molestos o indisciplinados (peligrosos potenciales). Esto puede teorizarse partiendo del propio Hegel, pues desde que para éste toda relación jurídica presupone la libertad de la voluntad, quien no es autoconsciente no puede entrar en esa relación, pues el campo del derecho es lo espiritual, y su lugar preciso y punto de partida es la voluntad, que es libre, de suerte que la libertad constituye su sustancia y determinación; y el sistema del Derecho es el reino de la libertad realizada, el mundo del espíritu expresado por sí mismo, como en una segunda naturaleza[28]. Como el extraño no es autoconsciente, no comparte esa segunda naturaleza; por ende, no puede ser sometido a pena, porque no actúa con relevancia jurídica y no puede cometer un delito, sino sólo representar un peligro, como un animal fugado del zoológico. De allí sólo hay un paso para convertirlo en enemigo cuando sea refractario. Justo es reconocer que Hegel no recorrió este camino, aunque sus peyoraciones respecto de las culturas colonizadas permitirían inferirlo[29].

(d) Con la abierta vuelta al inquisitivo, operada por el positivismo criminológico, se teorizó todo el derecho penal como derecho administrativo y todas las penas como medidas de coerción directa frente a peligros. El principio inquisitorio, en definitiva, acaba con el derecho penal y lo disuelve en el administrativo. Cuatro siglos después del Malleus, el positivismo criminológico, con el mismo esquema [1128] integrado de criminologia etiológica, derecho penal, procesal penal y criminalística, volvió desembozadamente al sistema inquisitivo. El extraño, tanto el criminal grave como el disidente[30], volvió a ser biológicamente inferior, no en razón de género como en el caso de las brujas[31], sino por patológico o porque se consideraba que pertenecía a una raza no suficientemente evolucionada (es un colonizado nacido por accidente en Europa[32]) o por ser un degenerado (producto involutivo de una raza superior)[33]. La pena desapareció, reemplazada [1129] por medidas administrativas de coerción directa destinadas a contener el peligro que los infractores presentaban para la sociedad. Los jueces asumían la función de policías (como en el Malleus) y, por supuesto, los extraños (reconocibles por el estereotipo) resultaban mucho más peligrosos que los iguales y, dada su inferioridad inmodifícable, sólo cabía eliminarlos. El planteo teórico cancelaba el viejo trato diferencial de matriz hegeliana, los iguales también eran sometidos a medidas policiales, sólo que las destinadas a los extraños eran eliminatorias.

Las expresiones más groseras de esta peligrosidad pertenecen a Rafael Garofalo, quien afirmaba que la ciencia penal tiene por objeto la defensa contra los enemigos naturales de la sociedad[34] y que la indulgencia de los magistrados no es más que el triunfo de la lógica conseguido a expensas de la seguridad y moralidad sociales[35]. A los ojos del pueblo -escribía, en lo que parece el mejor tono de la publicidad vindicativa de comienzos del siglo XXI- los códigos, los procedimientos y el mismo Poder Judicial, parece que se han puesto de acuerdo para proteger al criminal contra la sociedad, más bien que a la sociedad contra el criminal[36]. Como seguidor de Spencer[37], afirmaba que la sociedad debe producir un equivalente a la selección natural de Darwin[38] y, por ende, los enemigos deben eliminarse, pues mediante una matanza en el campo de batalla la nación se defiende contra sus enemigos exteriores; mediante una ejecución capital, de sus enemigos interiores[39].

Los enemigos no se agotaban en los criminales graves, sino que esta clasificación abarcaba a los molestos (pequeños ladrones, [1130] prostitutas, homosexuales, ebrios, vagabundos, jugadores, etc.), caracterizados como clases peligrosas[40], luego bautizadas como mala vida y objeto de literatura con pretensiones de trabajos de campo[41]. Para ellos destinaban penas sin delito (medidas detentivas policiales ilimitadas[42]). (e) En la variante más juridizante del positivismo, Franz von Liszt proponía la imposición de penas resocializadoras para los iguales, un tanto equivocados, y penas meramente intimidantes para los ocasionales (muy iguales); pero respecto de los incorregibles (los verdaderos extraños, que abarcaban las categorías de criminales graves y molestos), ante la imposibilidad de matarlos o deportarlos, optaba por imponerles penas eliminatorias: La sociedad -escribía- debe protegerse de los irrecuperables, y como no podemos decapitar ni ahorcar, y como no nos es dado deportar, no nos queda otra cosa que la privación de libertad de por vida (en su caso, por tiempo indeterminado)[43]. Esta última categoría se dificultaba a medida que la doctrina volvía al idealismo y, por ende, al retomarse el esquema que puede remontarse a Hegel, su discípulo Karl Stooss la reemplazó con [1131] medidas administrativas policiales[44], inventando lo que hoy se conoce como medidas de seguridad[45]. Desde el proyecto suizo de Stooss se teoriza un derecho penal para iguales y otro para extraños, destinando a los primeros penas retributivas y a los segundos medidas que están con un pie en el penal y otro en la coerción administrativa directa, pues responden a la peligrosidad positivista. En definitiva, son penas sin los límites ni garantías de las penas, por lo cual, desde temprano, se denunció el embuste de las etiquetas[46].

La combinación de este derecho penal escindido, que permite un desarrollo idealista para los iguales (personas) y otro determinista para los extraños (entes peligrosos), se llevó a cabo de dos maneras: la vicariante y la de la doble vía. En ambas, al decididamente extraño se le impone la medida, pero en los casos en que no puede asegurarse totalmente esa calidad del sujeto, en el sistema vicariante se autoriza al juez para que reemplace la pena por la medida, en tanto que en el sistema de la doble vía se impone la pena y además la medida. Este último criterio, sin duda el más autoritario, fue adoptado en 1930 por el Codice Rocco. No puede caber duda respecto de que las medidas detentivas indeterminadas de los textos que siguen al código fascista están destinadas a la eliminación de enemigos (criminales graves por un lado y molestos por el otro, llamados habituales, profesionales, etc.).

(f) La elaboración más extrema del tema del trato penal diferencial al extraño o enemigo la llevó a cabo Edmund Mezger[47], quien participó junto a Franz Exner en la elaboración de un proyecto sobre extraños a la comunidad (Gemeinschaftsfremde), destinado a eliminarlos en los campos de concentración y que, por cierto, eran los mismos que, para los positivistas, configuraban la mala vida e incurrían en peligrosidad sin delito[48].

Mezger usó indistintamente los conceptos de enemistad al derecho (Rechtsfeindlichkeit) y de ceguera al derecho (Rechtsblindheit), refiriéndose a una actitud que no está de acuerdo con la sana intuición del pueblo sobre lo justo y lo injusto, de modo que, bajo condiciones normales, no deba disculpar, sino por el contrario, configurar el fundamento de la punición[49]. Los ejemplos terroríficos de esta enemistad eran los ultrajes a la raza (relaciones sexuales entre alemanes y judíos, penadas con muerte), el aborto y la sodomía[50]. El extraño a la comunidad era quien por su personalidad o por su forma de conducción de vida, especialmente por sus extraordinarios defectos de comprensión o de carácter sea incapaz de cumplir con sus propias fuerzas las exigencias mínimas de la comunidad del pueblo[51]. De esta definición se deduce que los extraños eran los molestos de la mala vida positivista.

5. El enemigo, extraño u hostis en la teoría política

(a) El derecho penal tradicional se limitó a discutir si el tratamiento penal diferenciado de los enemigos o extraños, destinado a la neutralización del peligro que representan, es materia del propio derecho penal o del derecho administrativo (policial) y a decidir la entidad de la neutralización (desde las medidas de seguridad de Stooss hasta la eliminación genocida de Mezger). Con ello presupuso que [1133] era políticamente admisible la categoría del extraño proveniente del derecho romano, donde el extranjero, el extraño, el enemigo, el hostis, era el que carecía de derechos en absoluto, que estaba fuera de la comunidad[52]. La pena máxima era la expulsión de la comunidad, el exilio, justamente por dejar al sujeto en la situación de extranjero, extraño, enemigo, privado de todo derecho[53].

(b) Por mucho que maticemos la idea, cuando distinguimos entre ciudadanos (personas) y enemigos (no personas), nos estamos refiriendo a humanos que son privados de ciertos derechos individuales[54]. La pregunta política, o sea, el Kernel de la cuestión, consiste en determinar si es política y jurídicamente admisible una versión actualizada del concepto de “hostis” del derecho romano.

El debate actual en torno al derecho penal del enemigo propuesto por Jakobs hace referencia a otras explicaciones de la represivización actual, como el derecho penal simbólico, la expansión del derecho penal, el derecho penal a varias velocidades, etc., y se critica la tesis de este autor al sostener que se trata de introducir un derecho penal de autor[55]. Pero lo cierto es que la única forma de admitir un derecho [1134] penal del enemigo, realmente limitado a los enemigos, sería como un extremo derecho penal de autor, es decir, limitado a un grupo de personas identificables incluso por características físicas, pues de lo contrario, lo que se discute no es si se puede tratar a algunos extraños de manera diferenciada, sino si el estado de derecho puede limitar las garantías y libertades de todos los ciudadanos. Esto es así, porque al permitir la intervención de las comunicaciones privadas se afecta la intimidad de todos, al limitar garantías procesales se pone a todos en riesgo de ser indebidamente procesados y hasta condenados por terrorismo, al tipificar actos preparatorios equívocos se conmina con pena a todos por conductas que, en la mayoría de los casos, son inofensivas (comprar un precursor para pintar la casa o abonar el jardín, llevar dinero para comprar legalmente una propiedad, llevar cortaúñas en un avión, bromear sobre alguna medida de seguridad, omitir la declaración de una transferencia bancaria, etc.). Vale decir que la pretendidamente novedosa anticipación de la tipificación sigue el camino casi dos veces milenario de la lex Julia contra crímenes de lesa majestad, con cuya ampliación se llegó a penar la tenencia y fabricación de tela púrpura, por implicar el riesgo de preparación de un magnicidio[56].

Por ende, la discusión es claramente política: primero, si es admisible en el estado de derecho la categoría de enemigo u hostis romano y, segundo, si sobre la base de ella se pueden limitar los derechos y garantías de todos los habitantes. Estas preguntas políticas no son independientes, pues descartando que el hostis se refiera a un grupo étnicamente diferenciado, su admisión importa una limitación a la libertad ciudadana. Es decir que el tratamiento penal diferenciado del hostis implica una lesión a los límites del estado respecto del ciudadano, o sea, que es un tratamiento más represivo para todos, lo que se compagina mucho más con el estado absoluto que con el estado de derecho.

(b) Jakobs se percata de la naturaleza política de la pregunta, pero la deriva a una disyuntiva polarizante discutible: muestra como [1135] posiciones radicales las de Rousseau y Fichte, para quienes todos los delincuentes serían enemigos, y como moderados a Hobbes y a Kant, para quienes sólo algunos lo serían. No es corriente en filosofia que se opongan pensadores de esta forma[57], sino que a Hobbes usualmente se le opone Locke. Por otra parte, no son tan radicales las posiciones de Rousseau y de Fichte.

En principio, Rousseau es contradictorio, parece referirse sólo a los asesinos y no a cualquier delincuente y, además, sólo admite que se le quite la vida a quien no se puede conservar sin peligro y, como si esto fuese poco, en el mismo libro afirma que el Estado sólo puede tener por enemigo a otro Estado y nunca a una persona[58]. En el caso de Fichte, creemos que una lectura más atenta permite entender que si bien no propone un derecho penal del enemigo, sostiene que éstos deben ser materia del derecho administrativo, considerando tales sólo a los asesinos, incorregibles y traidores, para quienes reserva nada menos que la pena de muerte como medida eliminatoria [1136] administrativa[59]. Quizá allí se pueda encontrar la primera referencia a la famosa frase stalinista, que pretendía que la pena de muerte no era pena, sino la máxima medida de defensa social.

(c) La verdadera confrontación en el pensamiento político se produce entre Hobbes y Locke. Partiendo de que el ser humano desarrolla sus facultades por su deseo de poder[60], Hobbes entiende que la competición, la desconfianza y el deseo de guerra son las causas de las disputas, que en estado de naturaleza determinan un estado de guerra permanente[61], en el cual no hay derechos, pues cada uno tiene lo que puede obtener, y tampoco hay juicios morales. Para poner fin a este estado, los humanos celebran el contrato social, por el cual entregan todo el poder al soberano, que no es parte del contrato, pues éste se celebra entre los súbditos[62]. Como esta soberanía es lo único que puede contener la guerra, no puede ser parcial: la soberanía debe ser total. Mal puede retener un derecho el súbdito, porque antes de la soberanía no hay derechos.

Hobbes no admite la resistencia al soberano, que importaría reintroducir el bellum omnium contra omnes, la guerra de todos contra todos, y precisamente por eso, quien resiste el poder del soberano no es penado, sino sometido a contención forzada, porque no es un [1137] delincuente sino un enemigo[63] que, con su resistencia reintroduce la guerra. Por grave que sea un delito, su autor no es un enemigo, pero quien resiste al soberano es el enemigo, porque se vuelve extraño o extranjero al salir del contrato con su propio acto de resistencia.

El pensamiento que se opone a esta idea de estado absoluto de Hobbes es el de Locke, para quien en el estado de naturaleza existe una ley natural y, por lo tanto, existen derechos[64]. La metáfora contractualista de Locke es mucho más realista que la de Hobbes, pues está implícito que la sociedad civil es anterior al estado, de lo que algunos deducen que presupone dos contratos. Lo cierto es que una vez constituida la sociedad civil, la mayoría decide el contrato estatal y, por ende, no puede ceder en éste todos los derechos, sino sólo lo necesario para la conservación y perfeccionamiento de esos derechos. La resistencia legítima que derroca al soberano, para Locke no disuelve la sociedad civil, como lo pretende Hobbes. Para Locke, como crítico de la monarquía absoluta, quien realiza un acto de resistencia legitimo reclamando el respeto de derechos anteriores al contrato estatal, es un ciudadano que ejerce su derecho; para Hobbes, como defensor del estado absoluto, es un enemigo al que es menester contener con fuerza ilimitada, sin respetar siquiera los márgenes de la pena, porque ha dejado de ser un súbdito. Quien para Locke ejerce el derecho de resistencia a la opresión es para Hobbes un enemigo peor que un criminal. Para Locke el soberano que abusa del poder [1138] pierde su condición de tal y pasa a ser una persona más; para Hobbes es el súbdito que resiste el abuso de poder del soberano quien pierde su condición y pasa a ser un enemigo.

(d) En apoyo de su tesis, Jakobs cita también a Kant, y especialmente hace hincapié en la nota de éste a la sección segunda de su tratado Sobre la paz perpetua, de 1795[65]. Kant afirma allí que puede haber pueblos o seres humanos en estado de naturaleza, cuya sola presencia anárquica representa un peligro y, en tales condiciones, existe el derecho a obligarles a entrar en el contrato. Cualquiera puede forzar a quien se obstina en permanecer fuera del contrato a que se incorpore a él, pues es la única forma de garantizar la paz. En este sentido, Kant seguía la tradición de Hobbes y negaba el derecho de resistencia a la opresión, pues la destrucción del estado implicaba la pérdida de la garantía externa del imperativo categórico y, por ende, la vuelta al estado de naturaleza y a la guerra de todos contra todos[66].

En la misma línea de Locke, Feuerbach respondió a Kant en 1798 publicando su Anti-Hobbes[67] que, en rigor de verdad, fue un AntiKant[68]. Feuerbach defiende los derechos anteriores al contrato, afirmando que en el estado natural también existen derechos, como existe ante la razón el derecho a la libertad del africano vendido como esclavo, aunque no pueda ejercerlo porque la fuerza se lo impida. Para Feuerbach, el soberano es parte del contrato y por éste se le cede el derecho a escoger los medios para realizar sus fines. La disidencia respecto de las decisiones políticas no puede fundar ningún derecho de resistencia, que sólo aparece cuando el soberano actúa contra la sociedad civil y pretende volverla al estado de naturaleza. Por [1139] apartarse de los fines asignados por el contrato a la soberanía, entiende que el soberano pierde su carácter de tal y, por ende, la resistencia no es contra el soberano sino contra un particular con poder. No hay derecho de resistencia al soberano, sino a quien ha dejado de serlo por apartarse de los fines que en el contrato se le asignan al ejercicio de la soberanía. De no admitirse esta resistencia, se caería en la contradicción de sostener que el contrato impone el deber de obedecer a quien quiere destruir la sociedad.

Esto explica el iusnaturalismo liberal de Feuerbach: no hay únicamente una razón práctica moral, sino también una razón práctica jurídica, que indica lo que se puede hacer al ejercer derechos anteriores al contrato estatal[69]. En tanto que la primera indica el deber moral, la segunda indica el espacio jurídico como derecho subjetivo, con independencia de la voluntad del soberano.

Creemos que queda claramente demostrado que la cuestión del enemigo pasa por una contraposición entre el estado absoluto y el estado liberal, entre Hobbes y Locke primero y entre Kant y Feuerbach después, cuya clave se halla en el derecho de resistencia a la opresión, que los partidarios del estado absoluto no sólo niegan, sino que asignan el carácter de enemigo a quien pretende ejercerlo.

(e) La tesis de Hobbes presenta dos contradicciones importantes que pueden resumirse en una, y que no han pasado por alto los pensadores posteriores. La primera es la que le señaló la crítica liberal, o sea, nuestro Anselm von Feuerbach, y a la que acabamos de referirnos: si es el propio soberano quien reintroduce el bellum omnium contra omnes, resulta absurdo que los ciudadanos deban permanecer asistiendo impasibles a la destrucción social. En este sentido, su estado resulta demasiado absoluto. Pero en otro sentido, también el estado de Hobbes es poco absoluto y con ello cae también en otra contradicción, ésta señalada por la crítica autoritaria: Hobbes escribía bajo la impresión de las guerras religiosas y se detenía ante el fuero interno, distinguía entre lo privado y lo público, su Leviathan llegaba hasta el límite de lo privado pero no penetraba en él. En la [1140] cuestión de la fe, en los milagros[70], el soberano decide en qué milagros se debe creer, pero se refiere al culto público, no al fuero interno. La fe es una cuestión íntima, su profesión es pública, y en la primera el Leviathan no entra.

Carl Schmitt, el más penetrante teórico reaccionario del siglo pasado, advirtió, en 1938, que esto resultó ser el germen mortal que destruyó desde adentro al poderoso Leviathan y mató al dios mortal. Ya pocos años después de la publicación -agrega en referencia a Spinoza- cayó la mirada del primer judío liberal sobre la fisura apenas visible[71]. Delira luego Schmitt afirmando que prácticamente toda la distinción entre moral y derecho -la conquista más preciada de la civilización europea[72]– desde Christian Thomasius en adelante, pasando por Kant, son subterfugios judíos para minar y socavar la potencia del estado como el mejor medio para paralizar a los pueblos extraños y para emancipar al propio pueblo judío[73]. Pero el delirio nazi no debe ocultarnos la verdad de la contradicción señalada: si el soberano no puede entrometerse en el fuero interno, cuando lo haga no queda otra alternativa que reconocer que nace un derecho de resistencia del súbdito. Más aún: puede pensarse que al hacerlo reintroduce la guerra religiosa y con ella el bellum omnium contra omnes y -por curiosa paradoja- la contradicción señalada por el absolutismo coincidiría con la del liberalismo, pues en tal caso, el soberano perdería legitimidad, dejaría de ser soberano por violar su función, por más que Hobbes lo considere ajeno al contrato. Schmitt se percata de que la tesis de Feuerbach podría ser sostenida por el mismo Hobbes, pero la minimiza, considerando a Feuerbach poco más que un joven petulante y esquivando la respuesta mediante el recurso a criticar la teoría de la coerción psicológica[74], que por cierto [1141] es la menos afortunada de las tesis del genial Feuerbach, olvidando que la contradicción de un pensamiento no se responde con otra contradicción del pensamiento del crítico.

(f) Pero la critica politica de Schmitt a Hobbes, pese a haber sido un heredero de su pensamiento[75], es certera desde el punto de vista autoritario y, además, es el necesario punto de partida para toda su concepción del enemigo, y es el único que la desarrolló coherentemente hasta sus últimas consecuencias[76]. No por la brutalidad de éstas debe negársele la coherencia, sino todo lo contrario: creemos que, justamente, la formidable coherencia de Schmitt demuestra que la tesis del enemigo en el campo de la ciencia política acaba necesariamente en sus conclusiones.

El enemigo hobbesiano no podía ser quien se limitase a actuar como tal, a resistir exteriormente al soberano, sino que, para ser coherente con la tesis del estado absoluto, debía ser quien con su pensamiento o su fe resistiese el modo impuesto por el soberano. Si la obediencia debía ser externa e interna, también la enemistad podía ser tanto desobediencia externa como interna.

A partir de esto, la disyuntiva es clara: para el liberalismo sólo hay infractores (iguales); para el absolutismo no sólo hay infractores o delincuentes (iguales), sino también enemigos en guerra (extraños). La función de la política liberal sería la de garantizar la paz entre los ciudadanos (todos iguales) sancionando a los infractores según la gravedad de la infracción; la función de la política absolutista sería también garantizar la paz entre los ciudadanos (iguales), pero, para eso, sería necesario neutralizar a los enemigos (extraños) con la guerra y la sanción a los infractores pasaría a ser una cuestión menor. Sin la [1142] neutralización de los enemigos (extraños) con la guerra, no podría haber paz entre los ciudadanos (iguales): si el estado pierde la guerra no puede garantizar su paz interior, y el estado siempre tiene enemigos (extraños) que le hacen la guerra y contra quienes no tiene otro remedio más que responderles con la guerra. Frente al enemigo en la guerra, no hay un límite impuesto por la humanidad, porque ésta no tiene enemigos. Podría haber suscripto la elocuente afirmación de Joseph de Maistre -otro reaccionario coherente y precursor- cuando decía que no hay algo como el “hombre” en el mundo; he visto durante mi vida franceses, italianos, rusos, etc.,-pero en lo que al “hombre” concierne, declaro que nunca en mi vida lo he encontrado y si existe, me es desconocido[77]. De allí que Schmitt afirme que toda invocación de la humanidad sea falsa y sospechosa de manipulación, porque cualquier límite al poder del soberano frente al enemigo acaba con el concepto mismo de enemigo, debilita al estado y le impide garantizar la paz entre los ciudadanos. La idea romana del enemigo, del hostis, no admite medias tintas, ni siquiera el límite del fuero interno impuesto por Hobbes, porque abre el camino de la resistencia al soberano y, con ello, impide el ejercicio de la soberanía en la guerra.

El razonamiento que admite la distinción entre ciudadanos y enemigos, debe presuponer una guerra (pues, sin ella, no hay enemigos) y asimismo que ésta es prácticamente permanente, pues de las guerras excepcionales se ocupa el derecho militar y de guerra y no el derecho penal o el administrativo ordinario. Partiendo de esta premisa, debe concluirse, como lo hace Schmitt, en que la esencia de lo político, o sea, la que equivalga a bueno y malo en moral, a bello y feo en estética, a rentable y no rentable en economía (pues de no hallarse esta esencia, lo político carecería de autonomía) consiste en la distinción amigo/enemigo: la específica distinción política a la cual es posible referir las acciones y los motivos políticos es la distinción de [1143] amigo y enemigo[78]. Ello es coherente, pues, si se admite una guerra permanente, la esencial función de la política no podría ser otra que ocuparse en ella.

La coronación del pensamiento de Schmitt, al señalar de este modo la esencia de la política, es que no existe política liberal, sino sólo crítica liberal de la política. En consecuencia, el derecho penal liberal no pasaría de ser una crítica al derecho penal autoritario (del enemigo), es decir, una sucesión de discursos que criticaron los sucesivos discursos de derecho penal del enemigo, pero en realidad, sería una ilusión. Debe reconocérsele el mérito de ser el más formidable y coherente esfuerzo desprejuiciado para negar la dialéctica entre el estado de policía y el estado de derecho, pretendiendo reducir este último a una molesta y hueca ilusión perturbadora y dotando sólo de realidad al primero.

Afirma Schmitt, en esta línea, que la distinción amigo/enemigo indica el extremo grado de intensidad de una unión o de una separación, de una asociación o de una disociación, sin apelar a ninguna otra distinción ni basarse en ellas. No importa que el enemigo sea bueno o malo, bello o feo, lo que interesa es que el enemigo es simplemente el otro, el extranjero[79] y basta a su esencia que sea existencialmente, en un sentido particularmente intensivo, algo otro o extranjero, de modo que en el caso extremo sean posibles con él conflictos que no puedan ser decididos ni a través de un sistema de normas preestablecidas ni mediante la intervención de un tercero descomprometido y por eso imparcial[80].

¿Quién decide quién o quiénes son los enemigos? La respuesta de Schmitt no puede ser otra: el político, o sea, el soberano. En caso de conflicto extremo, es el soberano (político) quien decide si la alteridad del extraño en el conflicto concretamente existente significa la negación del modo propio de existencia y si por ello es necesario defenderse y combatir, para preservar el propio, peculiar, modo de vida[81].

[1144]

Esto significa que en las emergencias, el poder de defender la Constitución corresponde al Ejecutivo y no al Judicial, considerado por Schmitt un poder burocrático, útil en la normalidad pero no en la emergencia[82]. De allí que cuando se trate de la defensa de la propia Constitución, el soberano está habilitado para cancelar todos los límites y garantías, sin control alguno del judicial, lo que explica al sostener que la Constitución es un conjunto de leyes y que unas tienen prioridad sobre otras: el principio republicano, por ejemplo, es prioritario y, por ende, para salvarlo, se pueden suspender todas las garantías y derechos[83].

El concepto romano del hostis sólo puede ser coherentemente sostenido, en un pensamiento que lleve a las consecuencias políticas señaladas por Schmitt. Puede argumentarse que incluso la guerra tiene limitaciones jurídicas, lo que sin duda, es cierto. Pero cuando se habla del hostis como enemigo introducido en el derecho penal o administrativo “normal” o “permanente”, no estamos haciendo referencia a la guerra del derecho de Ginebra. Por el contrario: estamos introduciendo un concepto espurio o particular de guerra permanente, de guerra irregular, lo que tampoco pasó por alto Schmitt. Con esa idea del hostis, como enemigo en una guerra irregular y permanente, se acaba en la guerra sucia de la doctrina de la seguridad nacional. Según ésta no deben respetarse las reglas de la guerra regular en la irregular[84]. El origen de esta doctrina se halla en los [1145] franceses de Argelia y en la propia teorización de Schmitt, quien no en vano se ocupó de ella, pretendiendo hallar sus primeras manifestaciones en la resistencia española a la invasión napoleónica y reivindicando al general Raoul Salan[85]. Para ello, interpretó arbitrariamente la famosa tesis de Clausewitz, confundiendo el momento político con el bélico: Clausewitz señalaba la continuidad, pero no los confundía; Schmitt los confunde con la guerra irregular de su partisano. La continuidad es verdadera, pero no por ello dejan de ser dos momentos y, en el momento político, deja de haber enemigos y pasa a haber infractores, el poder de guerra (contra enemigos) del momento bélico pasa a ser poder punitivo (contra infractores) en el momento político. Schmitt los confunde para dejar subsistentes a los enemigos en el momento político, su guerra no cesa, es permanente.

(g) La pretensión de introducir al enemigo u hostis en el derecho ordinario penal o administrativo en forma matizada o limitada, no invalida la afirmación de que la única introducción coherente del concepto es la de Carl Schmitt, porque justamente en ello radica la contradicción que Schmitt le señalaba a Hobbes: si admitimos la existencia del enemigo, pero ponemos limites a su señalización, no podemos negar que cuando el poder definidor excede esos límites surge un derecho de resistencia por parte del ciudadano que es arbitrariamente señalado como enemigo y con ello debilitamos al estado en guerra, lo que no es admisible.

Por supuesto que se argumentará que existe un estado de derecho y que éste tiene instituciones y controles que impiden la arbitraria señalización de enemigos. Es verdad, pero al limitar las libertades de [1146] todos para poder individualizar con eficacia a los enemigos, se estrecha la posibilidad de defensa de los ciudadanos ante esos mismos organismos, pues por definición estamos neutralizando -o por lo menos debilitando- los controles del estado de derecho.

Por otra parte, el concepto de enemigo u hostis provee al soberano y a la publicidad masiva de un argumento deslegitimante de las instituciones y de los controles, que les permite estigmatizarlas como obstáculos antipatrióticos, burocracias inútiles y ciegas, ideólogos encubridores de los enemigos, idiotas útiles y, en definitiva, traidores en la guerra. Casi todos los golpes de estado latinoamericanos emitieron proclamas racionalizadoras de su delito invocando la necesidad de defender la Constitución que ellos mismos violaban o aniquilaban. Por ello, la admisión jurídica del concepto de enemigo, en el derecho que no es estrictamente de guerra es, lógica e históricamente, el germen o primer síntoma de la destrucción autoritaria del Estado de Derecho.

6. Algunas conclusiones

Hemos recorrido la historia del poder punitivo y del derecho penal y terminamos en la cuestión política de fondo. Podemos formular algunas reflexiones conclusivas, aunque la cuestión no admita conclusiones, pues se trata de un formidable problema político.

1. En principio, la propuesta del profesor de Bonn no es novedosa en la teorización de la política criminal, pues fue sostenida mucho antes y es casi reiterativa.

2. La reacción que provoca -además de la sinceridad con que se la expone- es producto de la actual situación de poder mundial, que la hace mucho más peligrosa porque puede facilitar el camino hacia una regresión en la realización del programa universal de Derechos Humanos.

3. El poder punitivo y las legislaciones penales de todos los tiempos distinguieron entre iguales y extraños; es decir que siempre hubo una categoría de infractores a los que se eliminaba: primero por muerte o por deportación y galeras; luego por penas perpetuas y por penas de segregación indeterminadas; por fin, se inventaron las medidas de seguridad como neutralización de los extraños.

[1147]

4. El derecho penal se hartó de teorizar la diferencia entre corregibles e incorregibles, iguales y extraños, al punto de confesar abiertamente que inventa las medidas de seguridad porque no puede aplicar la pena de muerte ni deportar.

5. Dado que los extraños no son individualizares por rasgos físicos, la cuestión no se limita a reducir las garantías y libertades de los terroristas y otros patibularios, sino que la cuestión por dilucidar es si se pueden limitar las libertades y garantías de los ciudadanos para individualizar más eficazmente a los enemigos, incluso, asumiendo el riesgo de considerar enemigo a algún ciudadano.

6. La discusión sobre si la represión de los extraños debe ser penal o administrativa presupone la admisión política de la categoría de enemigos, que es lo que se debe discutir con total claridad.

7. Si además de los ciudadanos existen los enemigos es porque hay guerra y, en tal caso, no se puede admitir ninguna resistencia al soberano y, por ende, no se le pueden poner limitaciones en la individualización y contención de los enemigos.

8. Cualquier limitación a la señalización y contención del enemigo importa el reconocimiento de un derecho de resistencia, y si existen enemigos y guerra permanente, el único modelo de estado posible es el estado absoluto.

9. Admitida la existencia de enemigos y guerra en forma permanente, las limitaciones del Estado de Derecho son un obstáculo para la eficaz neutralización de éstos.

10. Cuando se confunden los momentos bélico y político, la guerra se vuelve permanente y desaparecen las limitaciones de la guerra extraordinaria, dando lugar a la tesis de la guerra sucia.

11. No es posible evitar esta consecuencia sin distinguir nítidamente el momento político (en que sólo puede haber ciudadanos infractores) y el momento bélico (en que aparecen los enemigos).

12. La admisión de la categoría jurídica del enemigo en el derecho ordinario (penal y/o administrativo) introduce el germen de la destrucción del Estado de Derecho, porque sus instituciones limitantes y controladoras pasan a ser un obstáculo para la eficacia eliminatoria: quien estorba en la guerra es un traidor.


[1] Hace tiempo comenzamos a trabajar sobre el “derecho penal del enemigo”. Durante el año 2004 hemos elaborado dos artículos en curso de publicación: “De Satán al autoritarismo penal cool” y “¿Es posible un derecho penal del enemigo no autoritario?”. Seguimos trabajando el tema hasta formular en este escrito el esquema de un libro en preparación, por lo que podrán observarse reiteraciones de aspectos ya considerados junto a otros nuevos, especialmente en cuanto a teoría política. Dedicamos este esquema a la entrañable memoria de nuestro amigo, el Prof. Dr. Alfonso Reyes Echandía, Presidente de la Corte Suprema de Colombia, cuya voz de negociación y su vida fueron devoradas por la violencia irracional.

[2] Émile de Girardin, el abolicionista de fines del segundo imperio, sostenía que la pena de muerte era la última que debía desaparecer (Du droit de punir, París, 1871).

[3] Formula una breve referencia al tema en La ciencia del derecho penal ante las exigencias del presente, trad, de Teresa Manso Porto, en Revista Peruana de Ciencias Penales, año VII-VIII, edición especial nº 12, y especialmente en Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht, en HRRS, marzo de 2004, trad, castellana en Günther JAKOBS/Manuel Cancio Meliá, Derecho penal del enemigo, Cuadernos Civitas, Madrid, 2003.

[4] Entre muchas, Eser, Albin, en Eser/Hassemer/Burkhardt, La ciencia del derecho penal ante el nuevo milenio (Muñoz Conde, Francisco, coordinador), Valencia, 2004, p. 472. También entre muchas, Chamon Junior, Lúcio Antonio, Do giro finalista ao funcionalismo penal. Embates de perspectivas dogmáticas decadentes, Porto Alegre, 2004.

[5] Nos referimos a crímenes de destrucción masiva e indiscriminada y no a terrorismo, que es una expresión jurídicamente nebulosa. Las abreviaturas usadas en el texto corresponden al 11 de septiembre de 2001, al 11 de marzo de 2004 y al 7 de junio de 2005.

[6] Infra, nº 5.

[7] En esto no se agotan los equívocos, pues podríamos incluso agregar alguna otra que use el mismo sujeto gramatical para designar a la jurisprudencia de los tribunales penales o constitucionales, por ejemplo, y hasta pensar en otra que con la misma expresión mente el reflejo del poder punitivo en el imaginario público.

[8] Esta contraposición puede remontarse a von Liszt, Franz; sobre ello, RoxiN, Claus, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, p. 2.

[9] Merkl, A., Teoría general del derecho administrativo, México, ps. 325 y ss.

[10] Amplia investigación sobre estos prejuicios en Norman Cohn, Los demonios familiares de Europa, Madrid, 1980. Ver las voces “fascinación” y “maleficia”, en Robbins, Rossell Hope, Enciclopedia de la brujería y demonologia, Madrid, 1988.

[11] Y en buena medida vigente hasta la actualidad. Sobre ello, la pormenorizada investigación de Brundage, James A., La ley, el sexo y la sociedad cristiana en la Europa medieval, México, 2000.

[12] V. por ej., Rodney, Walter, De cómo Europa subdesarrolló a Africa, México, 1982.

[13] V. Niveau, Maurice, Historia de los hechos económicos contemporáneos, Barcelona, 1977.

[14] Se imponía administrativamente mediante las leyes de leva, siendo las primeras medidas de seguridad coloniales y posteriores a la independencia.

[15] Sobre la mortalidad en las prisiones españolas, Salillas, Rafael, La vida penal en España, Madrid, 1888, ps. 54 y ss.; en Francia, Kropotkine, Pedro, Las prisiones, trad, de La Juventud Literaria, Bs. As., s.d. (circa, 1900); Bourdet-Pleville, Michel, Galeotes, forzados y penados, Barcelona, 1963, ps. 101 y ss.; Petit, Jacques-Guy, Ces peines obscures, La prison pénale en France 1780-1875, París, 1990.

[16] Formalmente en prisiones preventivas, sobre lo que Concepción Arenal escribía en 1877: “Imponer a un hombre una grave pena, como es la privación de la libertad, una mancha en su honra, como es la de haber estado en la cárcel, y esto sin haberle probado que es culpable y con la probabilidad de que sea inocente, es cosa que dista mucho de la justicia” (Estudios Penitenciarios, Madrid, 1877, p. 12).

[17] Sobre la deportación inglesa en Australia, Hughes, Robert, La costa fatídica, Barcelona, 1989; sobre la deportación francesa: Teisseire, Édouard, La transporation pénale et la relegation d’apres les Lois de 30. Mai 1854 et 27. Mai 1885, París, 1893; C. O. Barbaroux, De la transportation, París, 1857; Bourdet-Pléville, Michel, Galeotes, forzados y penados, cit.; H. Donnedieu de Vabres, A Justiça penal hoje, Sao Paulo, 1938, p. 102. Contra la opinión de Concepción Arenal, Salillas la propuso para España: Rafael Salillas, La vida penal en España, cit.

[18] V. C. Muratgia, Director, Presidio y cárcel de reincidentes. Tierra del Fuego. Antecedentes, Bs. As., s.d., (1910 circa); también Ushuaia 1884-1984. Cien años de una ciudad argentina, editado por la Municipalidad de Ushuaia bajo la dirección de Arnoldo Canclini, 1984.

[19] V. Adam Bedau, Hugo, The Death Penalty in America. Current Controversies, New York, 1998.’

[20] Sobre los conceptos de sistemas penales subterráneo y paralelo, Aniyar de Castro, Lola, “Derechos humanos, modelo integral de la ciencia penal, y sistema penal subterráneo”, en Rev. del Colegio de Abogados Penalistas del Valle, Cali, 1985, ps. 301 y ss.

[21] Schmitt, Carl, El Leviathan en la teoría del estado de Thomas Hobbes, Sentido y fracaso de un símbolo político, México, 1997, p. 117.

[22] Las Leyes, IX (Platón, Obras Completas, Bib. Ameba, Bs. As., 1967, t. IV, ps. 95 y ss.).

[23] Platón, Protagoras; sobre ello, Verdross, Alfred, La filosofia del derecho del mundo occidental, México, 1962, p. 35.

[24] Poder de policía en terminología administrativista antigua.

[25] V. Abbiati-Agnoletto-Lazzati, La stregoneria. Diavoli, streghe, inquisitori dal Trecento al Settecento, Milano, 2003.

[26] H. Krämer-J.Sprenger, El martillo de las brujas para golpear a las brujas con poderosa masa, traducción de Miguel Jiménez Monteserín, Valladolid, 2004; // martello delle streghe, Venecia, 1995.

[27] Estas características fueron detalladas por el primer crítico orgánico del Malleus, Friedrich von Spee, en 1631, I processi contro le streghe (Cautio criminalis), Roma, 2004.

[28] Hegel, Filosofìa del derecho, México, 1985, ps. 31-32.

[29] Hegel, Lecciones sobre la filosofìa de la historia universal, Madrid, 1980, ps. 169, 177, 183, 215, 354, 596, 657.

[30] Sobre los disidentes, LOMBROSO, Cesare, Gli anarchici, Torino, 1894; Lombroso/Laschi, Le crime politique et les revolutions, Paris, 1892; Benito Mario Andrade, Estudio de antropologia criminal espiritualista, Madrid, 1899, ps. 203 y ss.; y también resultaban sospechosos los considerados supranormales (Lombroso, L’uomo di genio in rapporto alla psichiatria, alla storia ed all’estetica, Torino, 1894). Max Nordau lo seguía cercanamente considerando degenerados a todos los artistas peligrosamente creativos (Degeneración, Madrid, 1902). Los líderes de movimientos masivos eran considerados de igual manera: Le Bon, Gustavo, La psicología política y la defensa social, Madrid, 1912; del mismo, Psicologia das multidoes, Rio de Janeiro, 1954; Sighele, Scipio, / delitti della folla, Torino, 1910; Ramos Mejía, J.M., Las multitudes argentinas, Buenos Aires, 1912: Sobre la criminalización de multitudes y líderes, van Ginneken, Jaap, Folla, psicologia e politica, Roma 1989.

[31] Aunque las mujeres seguían siendo inferiores en inteligencia y, por tanto, proclives a la prostitución, como “equivalente” del delito: Lombroso, Cesare-Ferrero, Guglielmo, La donna delinquente, la prostituta e la donna normale, Torino, 1915; también en cuanto a la prostitución, Kovalevsky, Paul, La Psychologie criminelle, Paris, 1903, I, ps. 181 y ss.

[32] Lombroso señala la semejanza del criminal nato con el mongoloide y el negroide (L ‘uomo delincuente in rapporto di ‘antropologia, giurisprudenza e alle discipline carcerarie. Delincuente nato e pazzo morale, 3a ed., Torino, 1884, ps. 248 y 295). Desde muy antiguo se habían asignado caracteres humanos a los animales, para luego clasificar a los humanos conforme a éstos. Esta fue tarea comenzada por los fisiognomistas, desde della Porta, Giovan Battista, Della fisonomía dell’uomo. Con illustrazioni dell’edizione del 1610, Panna, 1988. Para el siglo XVIII, Lavater, Johann Caspar / Lichtenberg, Georg Christoph, Lo specchio dell’anima. Pro e contro la fisiognomica. Un dibattito settecentesco, a cura di Giovanni Gurisatti, Padova, 1991; también Rodler, Lucia, // corpo specchio dell’anima. Teoria e storia della fisiognomica, Mondadori, Bruno, 2000. Un meticuloso e inteligente desarrollo en Le Bras-Chopard, Annelle, El zoo de los filósofos. De la bestialización a la exclusión, Taurus, Madrid, 2003.

[33] Sobre esto Dic, Daniel, Volti della degenerazione, una sindrome europea 1848-1918, Firenze, 1999.

[34] Garofalo, R., La criminología, trad, de Pedro Dorado Montero, Madrid, s.d., ps. 7, 11, 14 y 15.

[35] ídem, p. 11.

[36] ídem, p. 15. Garofalo definía al enemigo mediante la recta ratio de estos pueblos civilizados, de las razas superiores de la humanidad, excepción hecha de esas tribus degeneradas que representan en la especie humana una anomalía semejante a la que representan los malhechores en la sociedad (ídem, p. 102).

[37] Lo consideraba “el mayor de los filósofos contemporáneos”, ídem, p. 97.

[38] ídem, p. 326. El planteo fue retomado por el nazismo: Nicolai, Helmut, Die rassengesetzliche Rechtslehre, Grundzüge e. nazionalsozialist. Rechtsphilosophie, München, 1932.

[39] Garofalo, Criminologia, p. 133; p. 59 de la 2a ed. italiana, Torino, 1891.

[40] El libro más importante escrito por un policía de París, aunque mostraba la carencia de discurso, al mismo tiempo reflejaba la importancia que le asignaban al problema: Frégier, H. A., Des classes dangereuses de la population dans les grandes villes, Bruxelles, 1840.

[41] En realidad, siguieron la tradición de Fregier, mezclando información policial con prejuicios y conceptos morales: Salillas, Rafael, El delincuente español. Hampa (Antropología picaresca), Madrid, 1898; Nicéforo, Alfredo – Sighele, Scipio, La mala vida en Roma, Madrid, 1901; Bernaldo de Quirós, Constancio, La mala vida en Madrid. Estudio psicosociológico con dibujos y fotografías al natural, Madrid, 1901 (reed. Madrid, 1998); Bembo, Max, La mala vida en Barcelona, Barcelona, 1912; Gómez, Eusebio, La mala vida en Buenos Aires, Buenos Aires, 1908 (con prólogo de José Ingenieros). Es interesante la recopilación literaria de Ernesto Ferrerò con prólogo de Leonardo Sciascia, Storie nere di fine secolo. La mala Italia, Milano, 1973; sobre el trato diferencial en Rio de Janeiro, Lena Medeiros de Menezes, Os indesejáveis: desclassificados da Modernidade. Protesto, crime e expulsao na Capital Federal (1890-1930), Rio de Janeiro, 1996.

[42] La definición de Ingenieros es sumamente ilustrativa respecto de los enemigos identificados como extraños: Es una horda extranjera y hostil dentro de su propio terruño, audaz en la acechanza, embozada en el procedimiento, infatigable en la tramitación aleve de sus programas trágicos (Prólogo a Gómez, p. 6).

[43] V. von Liszt, Franz, La idea de fin en el derecho penal, Valparaíso, 1984, p. 120.

[44] Inventadas primero para los inimputables: Vorentwurf zu einem Schweizerischen StGB, Allg. Teil, Im Antrages des Bundesrates ausgearbeitet von Carl Stooss. Avant-Projet de Code Penal Suisse, Partie Genérale, Traduit par mission du Département Fédéral de Justice et Police par Alfred Gautier, Basel und Genf, Verlag von Georg & Co., 1893, ps. 10 y 11.

[45] Sobre esto el análisis muy particularizado de Enzo Musco, La misura di sicurezza detentiva, Profili storici e costituzionali, Milano, 1978.

[46] Expresión de Ed. Kohlrausch, Sicherungshaft. Eine Besinnung auf den Streitstand, en ZStW, 44 (1924), ps. 21-34.

[47] Fue el penalista neokantiano más difundido en lengua castellana, a la que no fueron traducidos los neokantianos liberales, como Max Ernst Mayer y Hellmuth von Weber. El propio Gustav Radbruch -al igual que M.E. Mayer- fue traducido por los filósofos del derecho, pero no por los penalistas.

[48] Sobre este anteproyecto arroja nueva luz la minuciosa investigación de Muñoz Conde, Francisco, Edmund Mezger y el derecho penal de su tiempo. Estudios sobre el derecho penal en el nacionalsocialismo, Valencia, 2003; de este proyecto y de la concreta propuesta de Mezger dan cuenta también Burleigh, Michael / Wippermann, Wolfgang, Lo Stato razziale, Germania 1933-1945, Rizzoli, 1992, p. 158.

[49] Mezger, E., Rechtsirrtum und Rechtsblindheit, en “Probleme der Strafrechtserneuerung, Fest. f. Kohlrausch”, Berlin, 1944, ps. 180-198 (ps. 197-198). La sana intuición del pueblo era la fórmula nazista con que se introdujo la analogía, en cuya reforma participó también Mezger (cfr. Muñoz Conde, op. cit., p. 85).

[50] Cfr. Muñoz Conde, op. cit., p. 145.

[51]

[52] Extranjero y enemigo significaban hostis, que provenía de la raíz sánscrita ghas, comer (de donde viene hostería). Hostire es matar y hostia es víctima. Sobre esto: R. von Ihering, L‘esprit du Droit Romain dans les diverses phases de son développement, París, 1877, t. I, p. 228.

[53] Cfr. Du Boys, Albert, Histoire du Droit Criminel des Peuples Anciens, Paris, 1845, p. 245.

[54] Esto se vuelve mucho más problemático en la propuesta de Jakobs, pues partiendo de su normativismo afirma que el enemigo no debe ser considerado como persona. En rigor de verdad, es aquí también sincero, pues todo el derecho penal que teorizó admitiendo que algunos seres humanos son peligrosos y sólo por eso deben ser segregados o eliminados, los cosifica, los deja de considerar personas y, por ende, viola el art. 1o de la Declaración Universal de Derechos Humanos. En este sentido, no debe causar tanto escándalo la propuesta de Jakobs, sino todo el derecho penal del enemigo, o sea, toda la tradición que excluye a los extraños de la pena y los elimina por peligrosos. Es posible que Jakobs pretenda sólo postular que los enemigos tengan menos derechos individuales que los ciudadanos, pero no queda claro en sus escritos. Sobre la polémica que la expresión ha suscitado: Gracia Martín, Luis, “Consideraciones críticas sobre el actualmente denominado ‘derecho penal del enemigo'”, Revista electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 7-2-2005.

[55] Cancio Meliá, Manuel, en Jakobs-Cancio Meliá, Derecho penal del enemigo, cit., ps. 65 y ss.

[56] Cfr. Mommsen, Teodoro, El derecho penal romano, trad, de P. Dorado, Madrid, s.d., II, p. 63; también Ruiz Funes, Mariano, Evolución del delito político, México, 1944, p. 18.

[57] Cfr., por ejemplo, Windelband, Wilhelm, Historia de la filosofia. La filosofia del Iluminismo, México, 1948, ps. 60 y ss.; VERDROSS, Alfred, La filosofía del derecho del mundo occidental, Visión panorámica de sus fundamentos y principales problemas, México, 1962, ps.179 y ss.; Copleston, Frederick, Historia de la filosofia, Barcelona, 1983, vol. V, ps. 122 y ss.; M. Sciacca, Federico, Historia de la filosofia, Barcelona, 1966, ps. 335 y ss.; Émile Bréhier, Historia de la filosofía, Bs. As., t. II, ps. 617 y ss.; N. Abbagnano, Historia de la filosofia, Barcelona, 1973, II, ps. 185 y ss.

[58] El texto al que se refiere Jakobs está en el cap. V del libro II: “todo malhechor, al atacar al derecho social, resulta por sus fechorías rebelde y traidor a la patria, deja de ser miembro de ella al violar sus leyes y hasta le hace la guerra. Entonces, la conservación del Estado es incompatible con la suya, es preciso que uno de los dos perezca, y cuando se ejecuta al culpable es más como enemigo que como ciudadano. El procedimiento y la sentencia son la prueba y la declaración de que ha roto el contrato social y, por consiguiente, de que no es ya miembro del Estado” (p. 37). No obstante, agrega: “No hay hombre malo del que no se pudiera hacer un hombre bueno para algo. No hay derecho a hacer morir, ni siquiera por ejemplariedad, más que a aquél al que no se puede conservar sin peligro” (p. 38). En el cap. IV del Libro I afirma que “un Estado no puede tener por enemigo sino a otro Estado, y no a hombres, pues no pueden fijarse verdaderas relaciones entre cosas de diversa naturaleza”. Incluso precisa que “sin declaración de guerra no hay enemigos, sino bandoleros” (Rousseau, Jean-Jacques, El contrato social, trad, de Consuelo Berges, Madrid, 1973, p. 13).

[59] Razona por tesis y antítesis, y si bien en su tesis sostiene que todo delincuente se vuelve un enemigo, basado en la cláusula rebus sic stantibus, o sea que el infractor pierde todos los derechos al violar el contrato, en su antítesis hace valer el surgimiento de un nuevo contrato, que es el de expiación, en la medida en que ésta sea suficiente para proteger la seguridad pública (prevención general y disuasión), crea el derecho a exigir la pena. Sólo cuando la expiación fuese insuficiente Fichte acepta la exclusión de la sociedad, pero en función de un nuevo contrato (el de enmienda) el sujeto puede reclamar el derecho a mejorar; se trata de una exclusión temporal. Sólo si el sujeto no se enmienda o en caso de asesinato, admite Fichte la exclusión definitiva. Deja irremediablemente fuera del contrato sólo a los asesinos, a los incorregibles y a los traidores. Para ellos, Fichte reserva la pena de muerte, pero sin ningún fundamento talional (cree que el tallón es una teoría teocrática), sino como una medida de seguridad administrativa que debe ejecutar el estado como mero administrador (Fichte, J. G., Fondement du droit naturel selon les principes de la doctrine de la science -1796-I797-, PUF, París, 1998, ps. 269-293).

[60] Leviathan, 1,8,10.

[61] ídem, 1, 13.

[62] Ídem, 1, 18.

[63] “No pueden ser consideradas penas los daños infligidos a quien es un enemigo declarado. Puesto que ese enemigo nunca estuvo sujeto a la ley, no puede transgredirla. O bien estuvo sujeto a ella y declara no estarlo más, negando en consecuencia la posibilidad de transgredirla. Por tanto, todos los daños que puedan serle causados deben entenderse como actos de hostilidad. En una situación de hostilidad declarada es legítimo infligir cualquier clase de daños. Cabe concluir, pues, que si por actos o palabras, a sabiendas y deliberadamente, un súbdito negase la autoridad del representante del Estado, sea cual fuere la penalidad prevista para la traición, el representante puede legítimamente hacerle sufrir lo que considere correcto. Al negar la sujeción, negó las penas previstas por la ley. Debe, en consecuencia, sufrir como enemigo del Estado, o sea, conforme a la voluntad del representante. Las penas están establecidas en la ley para los súbditos, no para los enemigos, como es el caso de quienes habiéndose tornado súbditos por sus propios actos, se rebelen y nieguen el poder del soberano por propia voluntad” (ídem, 2, 28).

[64] Locke, John, Ensayo sobre el gobierno civil, ps. 2 y 6.

[65] Zum ewigen Frieden, en Werkausgabe, herausgegeben von W. Weischedel, Frankfurt, 1977, t. XI, p. 203.

[66] Werkausgabe VIII, Die Metaphysik der Sitten, p. 756.

[67] Anti-Hobbes oder über die Grenzen der höchsten Gewalt und das Zwangsrecht der Bürger gegen den Oberherrn, Erfurt, 1798.

[68] Es incuestionable la referencia a Kant en el cap. I. También la nota en que cita expresamente a Kant criticando su posición respecto del cambio de constitución (cap. 3). Trata respetuosamente de separar a Kant de Hobbes en cuanto a la inviolabilidad del soberano en el cap. 6. Es claro que Feuerbach tenía veintitrés años cuando escribió el Anti-Hobbes y no podía enfrentar abiertamente el prestigio del viejo y consagrado Kant.

[69] V. Wolf, Eric, Grosse Rechsdenker, Tübingen, 1951, p. 543; también la investigación de Cattaneo, Mario A., Anselm Feuerbach, filosofo e giurista liberale, Milano, 1970.

[70] Leviatán, cap. 37.

[71] Schmitt, Carl, El Leviatán, cit., p. 111.

[72] ídem, p. 117.

[73] ídem, p. 138.

[74] La consagra la Constitución Argentina desde 1853 en su art. 19 con una fòrmula admirable: Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.

[75] Sobre el hobbesianismo de Schmitt, Kaufmann, Matthias, ¿Derecho sin reglas?, Barcelona, 1989, p. 126.

[76] Si bien Schmitt fue el Kronjurist del Dritte Reich (cfr. Bendersky, Joseph W., Carl Schmitt teorico del Reich, Bologna, 1989), su referencia en cuanto incumbe a la cuestión del enemigo es obligada, al punto que las tesis de Schmitt fueron retomadas por muchos críticos del estado liberal burgués de signo político diferente, e incluso, abiertamente opuestos. En este sentido, puede verse la presentación de Arico, José a El concepto de lo político que citamos; también Albanese, Luciano, Schmitt, Editori Laterza, 1996, p. 7; Pinto, Julio, Carl Schmitt y la reivindicación de la politica, La Piata, 2000, p. 179.

[77] Cit. por Holmes, Stepehn, The Anatomy of Antiliberalism, Harvard University Press, Cambridge/London, 1993, p. 14. Schmitt afirma en cuanto a la humanidad que, como tal, no puede realizar ninguna guerra, puesto que no tiene enemigos, al menos sobre este planeta. El concepto de humanidad excluye el de enemigo, puesto que también el enemigo no deja de ser humano y en esto no presenta ninguna diferencia específica (Schmitt, Carl, El concepto de lo político, Ediciones Folios, México, 1985, p. 51).

[78] Schmitt, El concepto de lo político, p. 23.

[79] Respetamos la traducción utilizada, pero la palabra que usa el autor es Fremde, la misma que empleó MEZGER en su proyecto.

[80] Schmitt, op. cit., p. 23.

[81] Ibidem.

[82] Esta fue la base polémica con Kelsen: Schmitt, Der Hüter der Verfassung, 1929; trad, italiana, Il custode della Costituzione, cit.; versión castellana, La defensa de la Constitución, Madrid, 1983; Kelsen, Hans, ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, Madrid, 1995.

[83] Sobre la constitución como pluralidad de leyes, Schmitt, Teoría de la Constitución, Madrid, 1992, p. 37. Con este argumento legitimaba el derecho del ejecutivo alemán a suspender las garantías y a encarcelar a legisladores y opositores en la agonía de Weimar: sobre ello Bendersky, op. cit.

[84] Sobre la crítica a la llamada doctrina de la seguridad nacional de las dictaduras latinoamericanas: “Documento de Puebla”, Bs. As., 1979, p. 67 (párr. 49); Montealegre, Hernán, La seguridad del Estado y los derechos humanos, Santiago de Chile, 1979; Equipo SELADOC, Iglesia y seguridad nacional, Salamanca, 1980; Comblin, Joseph, Le pouvoir militaire en Amerique Latine, París, 1977 (traducción: Dos ensayos sobre seguridad nacional, Sgo. de Chile, 1979). Los ideólogos clásicos son: Gobery do Couto e Silva, Planejamento estratégico, Brasilia, 1981; Pinochet Ugarte, Augusto, Geopolitica, Sgo. de Chile, 1984. Hubo pocos discursos jurídicos: Pessoa, Mario, O directo da Seguranca Nacional, Rio de Janeiro, 1971; Domínguez, Carlos Horacio, La nueva guerra y el nuevo derecho, Ensayo para una estrategia jurídica antisubversiva, Bs. As., 1980; en derecho penal, Bay ardo Bengoa, Fernando, Los Derechos del Hombre y la defensa de la Nación, Montevideo, 1979.

[85] Lo hizo en una conferencia pronunciada en España muchos años después de la caída del nazismo alemán: Theorie des Partisanen. Schwischenbemerkung zum Begriff’des Politischen (trad. Italiana: Teoria del partigiano. Integrazione al concetto del politico, Milano, 2005). También afirma de paso que España supo defenderse, con una guerra de liberación nacional, de la fagocitación del comunismo internacional (p. 79 de la trad, italiana).

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