Archive | agosto 2008

¿Terroristas como Personas en Derecho? – G. Jakobs

Artículo tomado de: Jakobs, Günther: «¿Terroristas como personas en Derecho?», aparecido en Cancio Meliá/Gómez-Jara Díez [coord.], «Derecho Penal del Enemigo. El Discurso Penal de la Exclusión», Vol. 2. Madrid: EDISOFER S.L., 2006, pp. 77-92.

Nota: La numeración original del texto impreso se mantiene entre corchetes ( [ ] ) y con negritas. Números van al iniciar la página.

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¿TERRORISTAS COMO PERSONAS EN DERECHO?*

Por Günther Jakobs (Bonn)

–  I

¿Puede conducirse una “guerra contra el terror” con los instrumentos del Derecho penal de un Estado de Derecho? Pues bien: ya en 1986 fue promulgada en Alemania una “Ley para la lucha contra el terrorismo”[1]; en 2003 se aprobó otra ley de lucha contra el terrorismo, en transposición de una decisión marco del Consejo de la Unión Europea[2], y también la norma legal promulgada poco antes, llamada de modo neutro “34a Ley de Modificación del Derecho penal”[3], forma parte de las leyes de combate dirigidas contra el terrorismo[4]. [78] “Guerra” y “lucha”; ¿sólo son palabras?; si es así, entonces, no habría que tomarlas demasiado en serio. Si por el contrario, son conceptos: entonces, “guerra” y “lucha” implican la existencia de un enemigo contra el que hay que proceder.

El hecho de que las leyes identifiquen como aquello que hay que combatir no a los terroristas, sino al terrorismo, de modo similar a la lucha contra el cólera o el analfabetismo, no cambia en nada las cosas: se trata de leyes penales, y la pena, como es sabido, no se aplica al terrorismo, sino a los terroristas. Sin embargo, como muestra la denominación de las leyes en cuestión, la punición de los terroristas tan sólo es una meta intermedia, no el objetivo principal del legislador; parece claro que a través del castigo de los terroristas se pretende combatir al terrorismo en su conjunto, dicho de otro modo, la pena es un medio para un fin policial, un paso en la lucha por la seguridad. Sea como fuere, en todo caso, permanece la cuestión: ¿”lucha” como palabra o como concepto?

En lo principal, las dos leyes más recientes entre las acabadas de mencionar se refieren al precepto dirigido contra la creación de asociaciones terroristas (§ 129a StGB), lo intensifican y extienden a las asociaciones ubicadas en el extranjero (§ 129b StGB); se trata, por lo tanto, de la configuración de disposiciones especiales en el ámbito de los actos preparatorios punibles. Ciertamente, no hay razones de principio que se opongan a su punición: la preparación de un hecho delictivo grave perturba el orden público y puede ser penada como tal perturbación. El Código Penal del Reich alemán, después de su ampliación mediante el llamado “parágrafo Duchesne” (§ 49a StGB)**, preveía para los actos preparatorios una pena de hasta tres, máximo cinco años de prisión (y no de presidio), lo que probablemente se correspondía con el contenido de injusto en una época en la que el asesinato se penaba, con toda normalidad, con la muerte. Esta contención [79] fue abandonada en 1943 (¡!), y desde entonces, en el ámbito general de los actos preparatorios, rige, conforme al § 30 StGB, la pena correspondiente al hecho planeado, tan sólo reducida en una pequeña distancia vergonzante. De manera perfectamente equiparable a esta expansión descontrolada, la pena máxima correspondiente a la creación de una asociación terrorista es de diez años de prisión; en el caso de los cabecillas, de quince años.

Lo que en el ámbito de los actos preparatorios generales es quizá una muestra de desidia del legislador -cabe suponer que el marco de pena disponible no es agotado en la praxis-, en el caso de la punición de la fundación de una asociación delictiva, o incluso de una asociación terrorista, es plenamente intencionado: a pesar de que en este campo los hechos delictivos tomados en consideración pueden haberse quedado más o menos en vaguedades, es decir, que puede suceder que también la perturbación de la seguridad pública sea perceptible únicamente de modo difuso, son necesarias duras amenazas de pena para evitar escaladas; pues sólo el Derecho penal -y no el derecho de policía, al que en realidad le incumbe la defensa frente a riesgos- pueden transmutar en autores a los impulsores de la asociación peligrosa, es decir, en autores, precisamente, en virtud del § 129a StGB, neutralizándolos -sit venia verbo- a continuación, a través de la prisión preventiva y del cumplimiento de una larga pena privativa de libertad.

El precepto dirigido contra la creación de una asociación terrorista, por lo tanto, al menos también es derecho de policía en forma jurídico-penal, del mismo modo que puede decirse que más de uno de los métodos de investigación llevados a cabo en virtud del libro octavo de la primera sección del Código de Procedimiento Penal no están orientados tanto hacia la averiguación de hechos pasados -los hechos cometidos con frecuencia son tan sólo el detonante concreto, y no la razón de fondo de las diligencias- como a la evitación de ulteriores hechos delictivos (de modo manifiesto en el § 110a, párrafo 1o, inc. 2o StPO), al igual que la causa de ingreso en prisión preventiva del peligro de reiteración delictiva (§ 112a StPO) únicamente puede comprenderse como defensa frente a riesgos en una forma jurídico-procesal.

Es posible lamentarse de estas contaminaciones jurídico-policiales del Derecho penal; pero con ello no se conseguirá otra cosa -sobre todo, después de la decisión marco del Consejo- que reafirmar a la comunidad de los que ya de todos modos son creyentes. Sin embargo, también cabe examinar si a la hora de tratar con terroristas -entre otros sujetos- hay peculiaridades a tener en cuenta que prácticamente convierten en necesaria tal contaminación. Aquí se llevará a cabo este análisis con la debida brevedad, pero no sin recurrir a algunos fundamentos de la teoría del Derecho penal. Leer Más…

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La Legitimacion del Control Penal de los “Extraños” – E.R. Zaffaroni

Artículo tomado de: Zaffaroni, Eugenio Raúl: «La Legitimación del Control Penal de los Extraños», en Cancio Meliá/Gómez-Jara Díez [coord.], «Derecho Penal del Enemigo. El Discurso Penal de la Exclusión», Vol. 2. Madrid: EDISOFER S.L., 2006, pp. 1117-1147.

Nota: La numeración original del texto impreso se mantiene entre corchetes ( [ ] ) y con negritas. Números van al iniciar la página.

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LA LEGITIMACIÓN DEL CONTROL PENAL
DE LOS “EXTRAÑOS”[1]

A la memoria de Alfonso Reyes Echandía

Eugenio Raúl Zaffaroni (Buenos Aires)

1. Una idea vieja en un panorama nuevo

En la teorización de la politica criminal, siempre se postularon mayores cuotas de represión para los crímenes más graves, incluso, desde las posiciones más radicalizadas[2]. Además, casi siempre se ha teorizado una represión diferente para los no molestos (a la policía) y otra para los molestos, destinando, para los últimos, medidas de segregación o eliminatorias, desproporcionadas con la gravedad de las infracciones cometidas. En consecuencia, no es ninguna novedad que se teorice una represión penal plural: por un lado, para los patibularios (¡Mátenlos!) y para los locos y molestos (¡Fuera de aquí!), y, por otro, para los ocasionales (Gente más parecida a uno, que se equivoca).

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Nada diferente es lo que ha propuesto Günther Jakobs en tiempos recientes[3], bajo la impresión de una categoría especial de patibularios, que serían los terroristas. Salvo su sinceridad y precisión -en el uso del calificativo de enemigos-, la propuesta no es novedosa. Se puede considerar que es la conducta banal de un penalista impresionado por hechos de inusitada gravedad.

Sin embargo, esta propuesta ha desatado un debate intenso y de tono inusual[4]. ¿Por qué una idea más vieja que el penalismo -se remonta a los griegos- produce un escándalo? Se subestimaría la inteligencia de los críticos si se pensase que obedece sólo a la sincera terminología usada por Jakobs.

Nuestra hipótesis parte del presupuesto de que toda conducta es o no banal según el contexto y las circunstancias. Entendemos que el profesor de Bonn dice en palabras más claras lo que otros muchos expresaron antes más confusamente, pero en un momento diferente. En esta etapa, el poder se planetariza y amenaza con una dictadura global; el potencial tecnológico de control informativo puede acabar con toda intimidad; el uso de ese potencial controlador no se limitaría a investigar a terroristas, como toda la experiencia histórica enseña; la comunicación masiva, de formidable poder técnico, está lanzada a una propaganda völkisch y vindicativa sin precedentes; el poder planetario fabrica enemigos en serie. Por ende, por mucho que se atavíe como jurídica, la reacción inusitada es política, porque la cuestión que plantea es -y siempre fue- de esa naturaleza. Prueba de ello es que el propio Jakobs se apoya en Hobbes y, por ende, en el punto central de la soberanía, cuestión clara de ciencia política y, precisamente, el nuevo panorama globalizador se caracteriza por un profundo cambio político.

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Los crímenes de destrucción masiva e indiscriminada del 11-S, del 11-M y del 7-J[5] son expresiones de brutal violencia que configuran crímenes de lesa humanidad, pero que responden a otra violencia, y así podríamos seguir regresando. No es necesario caer en el extremo de sostener dogmáticamente que a toda violencia debe responderse con la no violencia, para verificar que nunca un conflicto fue solucionado definitivamente por la violencia, salvo que se confunda solución definitiva con solución final (genocidio). Los que no terminaron en genocidio, se solucionaron por la negociación, que pertenece al campo de la politica. Pero la globalización empobreció la política hasta reducirla a su mínima expresión. Las decisiones estructurales actuales asumen en la práctica la forma premoderna definida por Carl Schmitt, o sea, del mero poder de señalar al enemigo[6]. Esto va delineando dos frentes: el de los Derechos Humanos y la negociación por un lado, cuyo bastión más importante se halla en Europa y en el campo académico de casi todo el mundo (incluyendo el de los Estados Unidos), y, por otro, el de la solución violenta que arrasa con los Derechos Humanos y acaba en el genocidio. La conciencia de la disyuntiva es mayor donde las experiencias de terrorismo de Estado permanecen en la memoria colectiva (Europa y América Latina), no así en los Estados Unidos, donde existieron otros abusos represivos, pero nunca su población padeció el terrorismo de Estado.

En este contexto, proponernos admitir un derecho penal del enemigo deja de ser la conducta banal de los penalistas que casi siempre lo postularon, para recuperar su verdadera naturaleza, que es política. Y como tal, se vuelve políticamente intolerable, porque lo que hasta ayer era banal hoy se lee como una suerte de deserción en la disputa política mundial.

Cabe aclarar que la propuesta de Jakobs es de la más absoluta buena fe, pues cuando propone distinguir un derecho penal para el ciudadano y otro para el enemigo, lo hace imaginando que ambos funcionen en un Estado de Derecho, como lo hicieron otros muchos [1120] autores con anterioridad. Además, asume un fenómeno real, que es la represivización de la legislación penal, en una mezcla de retiro táctico y resignación, tratando de impedir la extensión del fenómeno a todo el derecho penal.

Admitido el hecho de que la cuestión es política, nuestra hipótesis es que, en este campo, resulta intolerable la categoría jurídica de enemigo o extraño en el derecho ordinario (penal y/o administrativo), en el marco de un Estado de Derecho, y así lo ha sido siempre, aunque se lo haya teorizado con otros nombres. Intentaremos demostrar que esto sólo puede admitirse si se opta por un modelo de Estado absoluto, tal como lo postulaba Carl Schmitt. Leer Más…