La Legislación de Emergencia y el Pensamiento Jurídico Garantista – A. Baratta y M. Silvernagl

BARATTA, Alessandro & SILVERNAGL, Michael, «La Legislación de Emergencia y el Pensamiento Jurídico Garantista». Tomado de Revista Doctrina Penal, Buenos Aires: Depalma, Año 8, 1985, pp. 559-595

Nota: Los números de página de la publicación original están en negrita y entre corchetes ([ ]). Los números van al comenzar la página.

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LA LEGISLACIÓN DE EMERGENCIA Y EL PENSAMIENTO JURÍDICO GARANTISTA EN EL PROCESO PENAL

por Alessandro Baratta* y Michael Silbernagl**

Sumario: Introducción. 1. La emergencia en el proceso penal. – 1.1. La custodia preventiva: a) Los términos automáticos de excarcelación; b) La libertad provisoria. – 1.2. El proceso sumario y directo. – 1.3. La nulidad y las notificaciones. – 1.4. La conexión y el principio de autonomía instructoria de cada proceso. – 1.5. Intervenciones especiales. – 2. La emergencia y los órganos de represión: las medidas de reforzamiento de los poderes de policía. – 2.1. El procedimiento especial “privilegiado” para las fuerzas del orden. – 2.2. El poder ministerial y de policía de requerir información sobre el contenido de las actas procesales. – 2.3. El arresto policial. – 2.4. El interrogatorio policial. – 2.5. Medidas varias. 3. La emergencia y el “testigo de la corona”: el llamado “arrepentimiento procesal”.

INTRODUCCIÓN.

Hace casi diez años comenzó un período en el cual, como en ningún otro después de la guerra, se cambió profundamente la estructura misma del sistema penal. Todos los sectores y niveles del sistema, de los aparatos y los órganos que lo componen, los programas normativos que les sirven de orientación y las ideologías que los legitiman, sufrieron profundas trasformaciones involutivas. Son los años de la “emergencia contra la amenaza del terrorismo” —para usar la expresión de dominio público—, que irrumpe en la práctica de los aparatos de prevención y represión penal, se inserta en el derecho penal material, se impone en las reglas normativas de comprobación e imputación de la responsabilidad penal y determinación de la sanción, y hegemoniza el sistema de ejecución de la pena. La emergencia rediseña el orden de la dependencia recíproca y el entrecruzamiento entre los diversos [560] niveles y sectores del control social penal y produce la formación de una “cultura de la emergencia” que cumple la función de legitimación.

De las varias emergencias que convulsionaron y continúan convulsionando nuestro país (la emergencia social al final de los años 60, aquella contra la criminalidad política de los años 70, la emergencia económica, la dirigida contra el crimen organizado y la emergencia política institucional), solamente una, la emergencia contra el terrorismo, será objeto de este estudio.

 

El ciclo de la emergencia en defensa del orden democrático y constitucional (fue el legislador de la emergencia quien primeramente acuñó estos términos) y contra la actividad terrorista y destructiva, parece estar concluyendo. No falta disponibilidad general para realizar el inventario del pesado fardo dejado en herencia. Nos encontramos al comienzo de una compleja operación que abarca a políticos, juristas, científicos, víctimas y victimarios y, naturalmente, al público; en suma, a todos aquellos que han estado directamente (como protagonistas) o indirectamente (como espectadores) involucrados, por la emergencia, en el sistema de control social penal. Recorrer de nuevo las etapas de la emergencia, significa reconstruir su impacto en los diversos sectores sociales afectados. Pero ello parece ahora insuficiente: la emergencia es un conjunto de reacciones ante un fenómeno y ellas encuentran en éste, y sólo en él, su razón de ser. Una reflexión adecuada sobre la emergencia no puede, entonces, omitir extenderse al fenómeno que constituye su origen[1].

Un análisis con la pretensión de ser completo sobre la emergencia terrorista en el sistema social del control penal, debe, por tanto, abarcar todos los ámbitos antes mencionados, así como también el fenómeno terrorista contra el cual la emergencia se dirige, y ha de observar la relación y los entrelazamientos entre sus efectos individuales y sus funciones latentes. Pero un proyecto de tal envergadura supera, en mucho, las posibilidades de un estudio y debe concretarse en múltiples [561] investigaciones, circunscritas a momentos precisos del fenómeno de la emergencia.

Aquí nos limitaremos a recorrer la emergencia en el derecho, esta es, en aquel nivel del sistema donde se disponen inicialmente los programas que orientan a los aparatos del control penal: la legislación. Observaremos, en particular, las medidas legislativas, las organizaciones y los poderes de las agencias de prevención y represión (las fuerzas del orden), así como las nuevas normas que regulan la comprobación y la atribución de responsabilidad penal, en suma, el proceso penal. Junto a la descripción sucinta de las intervenciones legislativas, expondremos las críticas esenciales ante ellas generadas por la ciencia jurídica garantista[2]. Las críticas meticulosas atinentes a la técnica de estructuración de las normas y a las incongruencias con respecto al sistema, ofrecen rasgos más generales de política criminal, pero, tanto en particular como en general, su último punto de referencia en los principios de garantía y de tutela de la persona, los cuales sirven de base a los sistemas de control penal de las democracias de Occidente y están consagrados en nuestra constitución.

El pensamiento jurídico garantista que expresa esas críticas, es la cultura que se opone a: la ideología de la emergencia. La denuncia de los “daños” y de la erosión que las medidas legislativas de emergencia producen al andamiaje garantista respecto de aquella parte del sistema penal que es nuestro centro de atención, antes que una crítica al sistema, constituye una crítica a la ideología que tal involución del sistema avala y legitima.

A la emergencia que, al interior del sistema penal, justifica la suspensión de principios fundamentales de la cultura jurídica, la crítica garantista contrapone la normatividad de un sistema penal basado sobre principios irrenunciables de garantía para el imputado, así como de técnicas de comprobación de la verdad: a las excepciones se contrapone la normatividad de la normalidad[3].

En este sentido es muy relevante la contribución del garantismo que defiende las importantes conquistas realizadas, con enorme paciencia [562], para la evolución del sistema represivo hacia una actitud más humana. A cualquier tentativa de retorno se opone la máxima resistencia. Al garantismo reconocemos, por ello, la función y el mérito de constituir el último baluarte de defensa contra un regreso a la “barbarie”. Pero su mérito constituye al mismo tiempo su límite. La referencia última de la crítica garantista, está conformada por una representación ideal y normativa de un sistema penal formal, el cual se ha venido determinando históricamente como la formalización extrema del choque de clases que rompe los límites de la mediación política. Ello parece constituir un valor por sí y, como tal, absoluto e indiscutible.

Como ideología, el discurso garantista se comete plenamente a los límites de aquella referencia, esto es, al sistema. Incapaz de trascenderlo, el garantismo está impedido de concebir una alternativa al sistema, de ponerlo radicalmente en discusión. Su problema es, más bien, la “pureza” del sistema, la correspondencia de éste con su imagen idealizada. Por ello, la contribución del garantismo será y podrá ser solamente un aporte de racionalización, aunque crítica, del sistema. Desde el momento en que el punto de partida (irreflexivo) del garantismo, constituye el resultado de un proceso social contradictorio de definición de los problemas sociales y de selección de los modos de su elaboración (en nuestro caso la criminalización), se entiende que dicha perspectiva impide no sólo trascender su dato de referencia, sino también practicar una autorreflexión como parte de aquel proceso. El garantismo es una técnica jurídica que asume una función intersistémica de garantía de la consistencia del derecho en la fase de decisiones. Como teoría filosófico-social del derecho (un jusnaturalismo fundado sobre la idea contractualista), el garantismo deviene en pura ideología.

Solamente una crítica que se dedicase a las reflexiones teóricas y a la búsqueda empírica efectuadas por la reciente criminología crítica y que emplease ese instrumental teórico, sería capaz de comprender adecuadamente los procesos sociales de cambio de los sistemas de control social y de concebir alternativas radicales para impedir su regreso a la barbarie.

En este trabajo reconstruiremos las intervenciones legislativas en el ámbito del sistema penal, concernientes a las fuerzas de policía y a las conductas premiadas procesalmente. Para el ámbito así circunscrito, expondremos las líneas esenciales de la crítica formulada por el pensamiento garantista respecto de aquellas medidas legislativas. Y delineada así la lógica de la crítica garantista, sobre el ejemplo del proceso penal en sentido lato, procederemos a elaborar los límites de ella con base en un análisis sociológico del proceso de involución del sistema penal descrito.

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1. LA EMERGENCIA EN EL PROCESO PENAL.

En vísperas del fatídico 1984, año en el cual George Orwell, en su novela homónima, ve realizado un sistema de control universal total, parece haberse cumplido en Italia, como trágica coincidencia, aquel proceso de erosión de los principios de garantía de tutela de la libertad y de la personalidad del individuo, que se inspiran en los sistemas de control social de los regímenes de democracia formal. Dicho proceso se ha cumplido, sin duda, porque el fenómeno al cual intentaba responder ya está ahora encaminado decisivamente hacia una fase de regresión (momento extrínseco)[4], aun cuando por razones intrínsecas a él: el forzamiento de los principios constitucionales centrales relativos al sistema penal, alcanzó su punto máximo —que para ser superado requeriría, como legitimación, una derogación formal explícita, mediante ley constitucional, de parte de la constitución, una especie de declaración legal del “Ausnahmezustand (estado de excepción)— con la individualización del “enemigo interno”, esto es, con el reconocimiento de la naturaleza política del conflicto en su expresión extrema: la guerra[5].

El comienzo, “explícito” por así decirlo, de aquel ciclo y señalado ya por la emergencia, es impropio: en contraste con el significado de la palabra, en nuestra opinión la producción legislativa sobre el orden público y el terrorismo no constituye, como un período de “contrarreforma” respecto de la legislación, una expresión subjetiva de un proyecto o de una línea orgánica de política criminal contrapuesta a un objetivo alterno a ella. La producción legislativa de la emergencia es, más bien, contradictoria por su naturaleza de simple respuesta contingente, caso a caso, ante graves hechos del terrorismo[6].

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El concepto de emergencia expresa, más bien, el hecho de que en los inicios de los años 70 hubo una brusca inversión en las tendencias del contenido de las reformas al sistema penal vigente: de las-tímidas tentativas de reforma global del sistema penal en sentido lato, que desembocarán después en la realización de algunas reformas parciales también de contenido más amplio[7] y que estaban inspiradas en los principios constitucionales que configuran una neta ruptura con la ideología represiva del fascismo, la cual infecta aún gran parte de-las principales normativas vigentes en materia penal, se pasa a la lógica opuesta de intervenciones legislativas avaladas por la emergencia y la excepción[8]. Estas últimas, en su heterogeneidad, encuentran su característica y su línea de tendencia objetiva común en la degradación de los principios constitucionales de garantía personal en el sistema penal, así como en la exacerbación de su carácter represivo’ (cfr. F. C. Palazzo, 1982, 88 y ss.; C. F. Grosso, 1977; G. Vassalli, 1983).

1.1. La custodia preventiva.

a) Los términos automáticos de excarcelación.

El sector del sistema penal donde con mayor dificultad, por la celeridad de su concentración, se efectuó la ruptura entre las expectativas de decisivas renovaciones y de ejecución de las exigencias de defensa y de garantía de la persona, y la tendencia contrapuesta de acentuación del perfil represivo del sistema, fue, sin duda, el ámbito del procedimiento penal, esto es, de los institutos procesales de [565] comprobación de la verdad y de atribución de responsabilidad penal, así como de los aparatos de prevención y represión de la actividad criminal.

Tras una intensa intervención de la Corte constitucional en sentido garantizador y reforzante de los derechos de defensa del imputado en la normativa del proceso penal (a la que siguieron algunas novedades legislativas en la misma dirección)[9], en 1974 el Parlamento aprobó la ley de reforma del código de procedimiento penal, inspirada sustancialmente en el principio acusatorio, y la cual resaltaba las oportunidades para contradecir las pruebas, es decir, procuraba el equilibrio entre acusación y defensa. Con ello se renunciaba, finalmente, al modelo inquisitorio, seguido en el código del año 30 y caracterizado por el secreto de la instrucción, el desequilibrio entre acusación y defensa, y el monólogo.

En el mismo 1974, una semana después de aprobada la ley de reforma, comenzó a tomar cuerpo la tendencia contraria, inspirada en una lógica antitética y represiva, con la ratificación parlamentaria de la primera modificación (en sentido negativo) concerniente al instituto de la encarcelación preventiva[10]. Mediante el decr.-ley 99 del 14 de [566] abril de 1974, convertido en ley 220 del 7 de junio del mismo año, se procedió especialmente a duplicar los términos automáticos de excarcelación[11]. A esa primera intervención siguió una serie en el mismo sentido, que complicó todo el sistema penal.

Sólo con el decr.-ley 625 del 15 de diciembre de 1979, convertido en ley 15 del 6 de febrero de 1980[12], se produjo una ulterior y gravosa intervención sobre los términos automáticos de excarcelación. Su art. 10º aumentó en un tercio la duración del máximo de los términos de custodia preventiva respecto de delitos cometidos con fines terroristas o de subversión del orden público, así como en relación con otra serie de hechos previstos en el art. 416, C.P., e indicados en el art. 165 ter, C.P.P. Quedaron comprendidos, por tanto, además de los actos delictivos del terrorismo y de la subversión del orden democrático, un conjunto de graves hechos criminales contra la integridad interna e internacional del Estado, contra el patrimonio público y privado, delitos de violencia y de lesiones graves a la vida, de asociación, de exportación de divisas y de reorganización del disuelto partido fascista.

Aparte de los comentarios formulables acerca de los criterios de selección de esas conductas, los cuales parecieran inspirarse en todo menos en una línea precisa y racional de política criminal, debe destacarse, sobre todo, la inaceptable dilatación de los términos de privación de libertad para los acusados de alguno de aquellos delitos. Por esa vía, dependiendo del delito, de la aplicación de agravantes y de los” diversos grados y estadios del proceso, la encarcelación preventiva [567] puede alcanzar una duración máxima de 10 años y 8 meses[13]. Resulta patente el contraste con el art. 6, § 1, de la Convención Europea para la salvaguardia de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales, que consagra el principio por el cual “toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable” (F. Cordero, 1982, 125), y con el art. 5, § 3, de la misma convención, según el cual “toda persona detenida preventivamente o internada en las condiciones previstas en el párrafo 1, c, del presente artículo deberá ser conducida sin dilación ante la presencia de un juez… y tendrá derecho a ser juzgada en un plazo razonable o a ser puesta en libertad durante el procedimiento” (M. Chiavario, 1982, 1334), así como con el principio constitucional de presunción de inocencia (art. 27, inc. 2) y con el art. 13 sobre la libertad personal, del cual se infiere la necesidad de términos relativamente estrechos para la comprobación de responsabilidad penal (cfr. F. Bricola, 1975, 243)[14].

La disciplina constituye, además, la razón de incongruencias inaceptables que se encuentran en profundo conflicto con cualquier sentimiento de justicia y equidad. Según la normatividad vigente (nada fácil de interpretar como consecuencia de las muchas enmiendas e integraciones realizadas y la consiguiente fragmentación de las fuentes), un imputado, por ejemplo, de lesiones agravadas por finalidad terrorista (art. 1 de la ley 15 del 6 de febrero de 1980) y conforme al art. 8, inc. 1, de la misma ley, que impone el apresamiento, podría correr el riesgo de expiar una detención preventiva de treinta y dos meses para el juzgamiento en primera instancia, aunque la pena máxima prevista para ese delito sea sólo de nueve meses de reclusión. El primer “hábeas corpus”, entonces, apenas podría concretarse con la condena, después de haber estado en reclusión 23 meses más que el [568] máximo de la pena (es verdad que el art. 8, inc. 1, de la ley mencionada, no excluye la libertad provisional, pero mediante la coincidencia de diversas circunstancias accidentales como una pésima defensa, ignorancia, el rechazo de la instancia, etc., no puede excluirse un resultado como el señalado). Esa hipótesis abstracta formulada por Cordero (1982, 127 y ss.), aberrante y no por ello tan remota, aparece entre las posibilidades legales según la normatividad vigente.

La regulación sobre la materia se presta prácticamente a un ulterior peligro de abuso del instrumento procesal de coerción y, por tanto, a una violación del derecho a la libertad personal. Como ya quedó señalado, el parámetro de referencia para el cálculo de la duración de los términos, es la pena prevista en la ley, esto es, se establece con base en el delito hipotético. El proceso penal está constituido por una sucesión de actos que, de una situación inicial de relativa incertidumbre y movilidad, lleva a situaciones de cada vez mayor determinación, hasta alcanzar, en virtud de un último acto (la sentencia definitiva), el máximo de certeza sobre el hecho. Sólo con la acusación y luego con los ulteriores grados del procedimiento, aquel cálculo adquiere un fundamento más o menos sólido (el nomen criminis asignado en la sentencia de primera instancia, etc.). La fase instructoria, en cambio, está caracterizada por una relativa mutabilidad: la acusación versa sobre hechos en vías de comprobados y los posibles cambios se reflejan obviamente en el régimen de la detención preventiva. Una dosificación experta y sucesiva del material probatorio, la progresiva publicidad de los temas de la acusación, el juego con las agravantes, etc., le permiten al juez influir casi ilimitadamente sobre los términos de la detención preventiva, para dilatarlos o utilizarlos de forma extorsiva e instrumental (cfr. F. Cordero, 1982a, 121)[15].

La situación delineada está aún más agravada por el decr.-ley 151 del 30 de mayo de 1977, convertido en ley 296 del 7 de junio de 1977 (art. 1), que introdujo hipótesis de suspensión de los términos de la encarcelación preventiva: el aplazamiento o la suspensión del proceso por razones atribuibles al procesado y la imposibilidad por fuerza mayor de constituir el colegio judicial o de ejercer la defensa. En cuanto implican la realización de situaciones de verdadero arbitrio, se [569] observa con alarma (L. Ferrajoli, 1977, 377) la introducción de expresiones indeterminadas, como “fuerza mayor” para la configuración de hipótesis de suspensión de la duración de los términos. Por vía hipotética, nada excluiría la aplicación de la causal de suspensión “por fuerza mayor” en los casos en que la imposibilidad de ejercer la defensa tuviera origen, por ejemplo, en la ineficiencia o en la desorganización de la administración judicial.

Las medidas aquí descritas de prolongación de los términos de detención y de introducción de nuevas hipótesis para su suspensión, incluyen seguramente aquellas medidas orientadas a impedir la inminente excarcelación de imputados de delitos graves, que se produciría debido al trascurso de los términos a causa de la exasperante duración del procedimiento. Esta última es, sin duda, una expresión de los (viejos) males y deficiencias de la administración y estructura judiciales, de su carácter inquisitorio y de su secreto durante la fase de instrucción. Pensadas como respuestas contingentes a situaciones problemáticas o incluso de colapso de la “justicia”, aquellas medidas exasperan los efectos perversos de una estructura disfuncional, abren la puerta al uso impropio de la custodia cautelar como pena anticipada y revelan, con ello, su sujeción implícita a una lógica de “defensa social” realizada mediante el aumento de la represión y la violencia del sistema (F. Cordero, 1982a, 126 y ss.).

b) La libertad provisoria.

Para abarcar toda la problemática de la emergencia en el ámbito de la coerción cautelar sobre la persona durante el proceso, debemos ahora centrar nuestra atención en el régimen de la libertad provisoria. La emergencia complicó este instituto a partir de la ley “Reale” del 12 de mayo de 1975. En su art. 1 se excluyó radicalmente la posibilidad de conceder libertad provisoria respecto de una serie de delitos considerados como típicos de la subversión, sea de derecha o sea de izquierda (delitos contra la integridad del Estado, de asociación, estragos, rapiña, secuestro, etc.). Y el inc. 2 del mismo artículo la prohibió además para los casos en que “el imputado de ciertos delitos —entre los cuales están las lesiones dolosas, la riña agravada, la violencia privada (conductas utilizadas para criminalizar episodios del choque de clases como señala Ferrajoli) (1977)— cometa otro del mismo género”.

La ley 533 del 8 de agosto de 1977 extendió ulteriormente la prohibición de conceder libertad provisoria a los delitos de uso de explosivos, sustancias incendiarias o armas de guerra, así como a los de fabricación ilegal, exportación o venta de armas de fuego comunes.

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Resulta claro así un primer momento de regresión del sistema: respecto de la relación entre las conductas penales y el régimen de libertad provisoria, el rigor con el cual aquella medida parece inspirada restablece una situación similar a la que existía hasta la ley de 1972, es decir, la simetría entre apresamiento obligatorio y prohibición de otorgar libertad provisoria. Con la ley 1972 se introdujo el art. 277, que admitía la libertad provisoria independientemente del régimen facultativo u obligatorio del apresamiento[16]. Pero la nueva reglamentación previó incluso casos de delitos de apresamiento facultativo (banda armada, secuestro de persona, etc.), para los cuales, una vez efectuado aquél, queda perentoriamente excluida la concesión de libertad provisoria (cfr. G. Vassalli, 1978, 36).

El decr.-ley 625 del 15 de diciembre de 1979, convertido en ley 15 del 6 de febrero de 1980, agravando y extendiendo la línea represiva seguida por las leyes precedentes sobre el orden público, en su art. 8, inc. 1, excluyó la facultad de conceder libertad provisoria respecto de todos los delitos agravados por la finalidad de terrorismo o la de subversión del orden democrático[17] y punibles con pena máxima de [571] más de cuatro años, y el inc. 2 hizo lo mismo “respecto de los delitos del art. 416, C.P., y para aquellos indicados en el art. 165 ter del código de procedimiento penal, en cuanto para éstos esté previsto el apresamiento obligatorio”[18].

Desde un punto de vista garantista, las disposiciones mencionadas son criticadas, en general, por su automatismo para la no concesión de la libertad provisoria, que viola claramente el principio constitucional de la obligación de fundamentar las resoluciones sobre la libertad personal, sancionado por el art. 13, inc. 2, y el art. 111 de la constitución (cfr. F. Bricola, 1975, 245 y ss.). Prescindiendo además de criterios de evaluación procesal (de tipo cautelar-instrumental o final) y de un juicio concreto sobre la peligrosidad del imputado, las hipótesis en cuestión configuran verdaderas presunciones legales (“iuris et de iure”) sobre la peligrosidad, las cuales sobrecargan el instituto con funciones puramente de prevención mediante la intimidación (G. Canzio, 1981, 373 y ss.; M. Chiavario, 1982, 1317) y también violan el principio de presunción de inocencia (art. 27, inc. 2, de la constitución).

A lo anterior debe agregarse un comentario de política del derecho: si se observa detenidamente la elección de los delitos en relación con los cuales se ha excluido la concesión de libertad provisoria (lo cual puede ser muy significativo para comprender la dirección y el espíritu que guía a la política criminal dominante), resulta claro que además de golpear a la violencia terrorista, se intenta también dar impulso al proceso de criminalización de los estratos sociales marginales, [572] de sus prácticas y de sus formas de lucha y protesta (F. Bricola, 1975).

La ley “Reale” previó también nuevos criterios de orientación para el juez en el otorgamiento de libertad provisoria. Así, el art. 1, inc. 3, de la ley 152 del 25 de marzo de 1975[19] estableció: “Para conceder libertad provisoria en los casos en que esté autorizada, el juez evaluará que no obsten razones personales, ni subsista la posibilidad de que, en relación a la gravedad del delito y a la personalidad del imputado, éste si es puesto en libertad pueda cometer (nuevamente) delitos que pongan en peligro exigencias de tutela de la colectividad” (la palabra “nuevamente” fue suprimida en virtud de la sentencia dictada el 23 de enero de 1980 por la Corte Constitucional, que la declaró inconstitucional)[20]. En las hipótesis de apresamiento facultativo a discreción del juez, por tanto, una coerción personal pareciera legítima solamente si subsisten exigencias personales o si con base en la gravedad del delito es posible determinar la peligrosidad del imputado. A primera vista, pues, se puede pensar que la ley “Reale” anticipó, al menos en lo que se refiere al instituto en cuestión, la reforma del código de procedimiento.

Si bien es verdad que esas normas enfatizan, más que el proyecto de reforma, la obligación de evaluar las exigencias procesales tanto cautelares como finales —aunque sólo como límites del poder discrecional del juez, de un poder ejercitado cuando más como una recompensa a cierta conducta procesal o por benevolencia, y no como momento constitutivo de una custodia cautelar, en cuya ausencia el procesado goce del derecho a medidas alternativas a la detención y correspondientes a las nuevas exigencias (M. Chiavario, 1982, 1329)—, ello no parece ocurrir también respecto de la última condición concerniente a la existencia de peligrosidad en el imputado.

A pesar de que la ley de reforma reconocía autonomía a la custodia preventiva orientada hacia la prevención especial, ella, sin embargo, debe estar basada tanto en la gravedad del delito como en la [573] peligrosidad del imputado deducida de elementos específicos y con la presencia de indicios suficientes de culpabilidad[21]. El art. 1, inc. 3, de la ley “Reale” se distingue del proyecto de reforma, en cuanta aquélla, para el juicio sobre la peligrosidad, parece omitir considerar los elementos de la culpabilidad. Tal resultado exegético no es casual, si se piensa en la lógica opuesta y antitética que respalda a las dos normatividades, así como en el hecho de que la ley “Reale”, insistiendo literalmente en el texto del art. 2, n° 54, de la ley autorizante, omite referirse a los elementos de la culpabilidad[22]. No parece poder ser puesto en duda que las normas sobre los criterios de concesión de libertad provisoria (de conformidad con la ratio autoritaria de la ley), habrían querido reforzar el carácter puramente represivo e intimidatorio de la detención preventiva, con lo cual en la práctica se instituye una especie de pena anticipada (cfr. Bricola, 1975, 246 y ss.)[23].

Otra crítica radical en sentido garantista a las disposiciones en cuestión, es de alcance más general. Según Bricola (1975), el única criterio legítimo para decidir sobre la libertad personal durante el proceso penal es el inherente a razones procesales (cfr. V. Grevi, 1976). Una evaluación de la peligrosidad antes de la conclusión del proceso (es dudoso, incluso, si en el ámbito procesal es siquiera, posible alcanzar una evaluación satisfactoria sobre la personalidad y, todavía más, [574] sobre la peligrosidad), en una fase en la cual sólo existen sospechas o algunos indicios de la comisión de un delito, sería entonces sólo una evaluación de la sospecha. En la fase instructoria, por lo demás, el juicio sobre peligrosidad se basa necesariamente en informaciones policiales. Hacer depender de éstas una decisión sobre la libertad personal, significa reducir al juez al rol de “policía” (F. Bricola, 1975, 247 y ss.).

La ley “Reale” estableció en su art. 1, inc. 4, que en los casos en que la excarcelación está prohibida, ella puede ser concedida si la persona está en condiciones de salud particularmente graves que no permitan su curación en detención. Una reglamentación análoga fue introducida en el art. 8, inc. 3, de la ley 15 del 6 de febrero de 1980, respecto de las hipótesis de prohibición del art. 1, inc. 2. Textualmente aquel artículo dice que la libertad “puede ser concedida si se tratara de una persona que está en condiciones de salud particularmente graves, que no permitan su curación en estado de detención”[24]. Estas previsiones parecen seguir una línea opuesta a la del rigor dominante en los actos normativos en cuestión. La sola condición de la salud, escapa a cualquier otra consideración procesal o sobre la peligrosidad social, que incidiera en la decisión sobre la libertad. El excesivo rigor del arbitrio ha hecho surgir la necesidad de una “válvula de escape” (cfr. M. Chiavario, 1982, 1331), aunque también ésta es sospechosa de ser arbitraria (cfr. F. Cordero, 1982a, 150; F. Bricola, 1980b, 225).

También en la ley 15 del 6 de febrero de 1980, encontramos un monstrum jurídico que parece aproximar el ordenamiento a la prehistoria de su civilización: la reintroducción del efecto suspensivo para actos del ministerio público, dispuesta en el art. 8, inc. 4. Dice esta norma que “en los casos previstos en el inciso precedente, la ejecución de la disposición que concede libertad provisoria se suspende durante el juicio de impugnación”. Lo mismo rige para el caso del posible recurso posterior del ministerio público ante la Corte de Casación. La norma establece también un término de 30 días, dentro del cual el juez respectivo debe pronunciarse sobre la impugnación, o en caso contrario se dispone la libertad. Aun cuando esta última disposición quiera impedir que la tardanza en las decisiones vaya en perjuicio del imputado, ella no constituye un contrapeso serio a la gravosa situación del reo enfrentado a la acusación. Cualquier decisión tomada dentro de los términos, impide la eventual liberación. Si con posterioridad [575] la apelación fuera favorable al ministerio público y el imputado recurriera, el plazo de 30 días ya no rige respecto de la Corte de Casación. El otorgar a la contraparte del procesado la posibilidad de prolongar su estado de detención, es una anormalidad que quiebra el principio de igualdad legal de las partes ante el juez y que consagra y exalta el carácter inquisitorio del proceso (cfr. M. Chiavario, 1981, 29 y ss.; E. Marzaduri, 1981, 89; D. Pulitanó, 1981, 27; F. Cordero, 1982a, 154). Aquella disposición, además, la desconfianza del legislador respecto de la magistratura por considerarla como pro reo (no existen siquiera dos decisiones que le sean favorables a éste) y “la confianza en la política seguida por (o sugerida a) el fiscal” (cfr. D. Pulitanó, 1980, 27). Las reflexiones críticas, a nivel general y no detalladas, sobre el conjunto de medidas adoptadas por el legislador de la emergencia en lo atinente a la coerción personal en el proceso penal —prolongación automática de los términos para la excarcelación, aumento del número de hipótesis de suspensión de dichos términos, aumento de las conductas con apresamiento obligatorio, extensión de la prohibición de excarcelación, reintroducción de los efectos suspensivos para los recursos del acusador contra las resoluciones sobre libertad provisoria—, ponen en claro la forma en que tales medidas inciden en la estructura misma del proceso y en su función. Forzando en sentido negativo —e incluso violando abiertamente— los principios constitucionales operantes en el ámbito del proceso penal (presunción de inocencia, obligación de fundamentar las decisiones sobre la libertad personal, proporcionalidad y graduación de la aplicación de tales decisiones, etc.) y los consagrados en las convenciones internacionales como el pacto europeo sobre los derechos del hombre, etc., esa involución hace del proceso el momento de realización de la eficacia del derecho penal —con relativa trasformación de los mecanismos instrumentales en finales—, mediante la anticipación de la sanción por el apresamiento preventivo empleado como una verdadera pena con funciones de prevención especial y general y prorrogable por tiempo indefinido. El proceso, por tanto —y los datos empíricos únicamente pueden avalar esta tesis: dos tercios de los detenidos esperan el juicio definitivo y de ellos el ochenta por ciento aguarda la sentencia de primera instancia—, constituye hoy un importante instrumento directo de control social (cfr. M. Nobili, 1977, 55 y ss.; L. Ferrajoli, 1977, 20 y ss.; AA.VV, 1977, 203 y ss.)[25].

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1.2. El proceso sumario y directo.

El art. 2 de la ley 497 del 14 de octubre de 1974, los arts. 12, inc. 3, 17, inc. 1, y 26 de la ley 152 del 22 de mayo de 1975, y el art. 10 del decr.-ley 59 del 21 de marzo de 1978, convertido en ley 191 del 18 de mayo de 1978, prevén formas atípicas de juicios con proceso directo, para los casos de delitos graves característicos de las formaciones subversivas, uso de armas, secuestro de persona con finalidad extorsiva, hechos de violencia “ejercida con armas propias o impropias contra un oficial o agente de la policía judicial o de la fuerza pública” y violaciones de prescripciones relativas a la promoción, participación, desarrollo y finalización de una reunión pública (ley “Reale”).

Esas formas procesales son atípicas, pues se establece como obligatoria la realización del proceso sumario —en derogación parcial del art. 502, C.P.P., que como presupuestos para el proceso directo consagra el arresto de una persona en flagrante delito de competencia del tribunal, pretor o corte de jurados, o la emisión contra ella de una orden de captura dentro de los 30 días siguientes a la comisión del delito, con el inicio de los debates no más allá del décimo día desde el arresto y sin necesidad de indagaciones especiales— cuando el ministerio público se halla ante alguno de los delitos indicados en las normas mencionadas y siempre que no exista la necesidad de indagaciones especiales, decisión, ésta, del ministerio público que no es apelable, al menos de conformidad con la doctrina y la jurisprudencia dominantes (en sentido contrario F. Gianniti, 1981, 241).

Aun reconociendo lo positivo de la tentativa de recurrir a un instrumento procesal que está centrado en el momento debativo y dialogante, prevalecen, sin embargo, las críticas respecto del modo apresurado y contradictorio en que se lo ha incorporado al código, pues no se ha atacado al mismo tiempo el rol privilegiado del acusador frente [577] al imputado y se ha mantenido la ambigüedad oscilando entre el principio inquisitorio y el acusatorio (cfr. F. Gianniti, 1981, 236; F. Cordero, 1982, 659 y ss.).

Según la posición prevaleciente en el ámbito de la doctrina y de la jurisprudencia, el juicio directo es o puede ser precedido por una instrucción sumaria, y por ello, en la práctica, restringe en forma notoria el derecho de defensa del procesado (cfr. F. Gianniti, 1981, 235 y ss.). Si ya desde este aspecto parece discutible, las más de las veces el proceso directo (y lo que sigue vale sobre todo para el atípico) no alcanza o, mejor dicho, impide alcanzar la verdad de los hechos y la certeza probatoria, con lo cual se abren las puertas al juicio pronunciado sobre la mera sospecha (cfr. G. Caselli, 1978, 128 y ss.; F. Bricola, 1980a, 563). Particularmente duras son las críticas de G. Illuminati (1981, 106 y ss.), quien habla de un uso distorsionado e impropio del juicio sumario, que ha creado una especie de “procedimiento penal paralelo”, cuya aplicabilidad depende puramente de la relevancia de conductas individuales delictivas por sí heterogéneas, aunque “apodícticamente mancomunadas por una valoración de particular alarma social”. La finalidad de ello, según dicho autor, es clara: “Algunos procesos son celebrados con gran celeridad: pero lo que importa no es tanto una rápida sentencia definitiva (que asegure la máxima ejemplaridad de la eventual condena), sino alcanzar rápidamente el debate público y una condena de primera instancia, que permita prolongar el término ulterior de detención preventiva, reforzado aún más por varias prohibiciones de excarcelación (la función ejemplar surge del proceso y de la prisión preventiva)”. Bricola (1980, 562) llega a una conclusión similar y subraya la degeneración del instituto como consecuencia de exigencias de prevención general y como mecanismo para aplacar la alarma social (cfr. F. C. Palazzo, 1982a. 147).

A lo anterior debe sumarse otra crítica, la cual subraya la naturaleza selectiva de la persecución penal y está basada en la observación empírica sobre lo inadecuado de las estructuras judiciales para soportar una inflación de juicios directos. Como consecuencia de esa sobrecarga, la imposición de “diferentes velocidades al proceso según el tipo de delito o el tipo de autor”, perjudica “todavía más el tratamiento de aquellos procedimientos que conciernen a la represión de hechos lesivos de los intereses colectivos” (F. Bricola, 1975, 256).

1.3. La nulidad y las notificaciones.

Con el art. 6 de la ley 534 del 8 de agosto de 1977, se ha atacado gravemente el sistema de garantía de la defensa en el proceso penal.

[578]

Las hipótesis de nulidad absoluta, insanables y declarables de oficio en cualquier estadio del proceso, que estaban previstas en el antiguo art. 185, C.P.P., fueron reducidas a unas pocas que se circunscriben a “la capacidad y la constitución del juez o a la iniciativa del ministerio público respecto del ejercicio de la acción penal o bien que se derivan de la omisión de citación al imputado o de la ausencia del defensor en el debate”.

Todas las demás hipótesis han sido reducidas a “nulidades absolutas debilitadas” (F. Cordero, 1982, 801 y ss.), esto es, “declarables también de oficio, pero no pueden ser declaradas ni deducidas, cuando se han verificado durante la instrucción, luego de que se hayan cumplido las formalidades de apertura del debate o, si no fueron verificadas en el juicio de primera o segunda instancia o en el de reenvío, luego de que haya comenzado el siguiente grado del juicio”.

La lógica que guía la disposición mencionada, seguramente está constituida por la intención de simplificar o hacer más manejable un proceso con estructura anacrónica y centrado sobre el modelo inquisitorio. Pero esa norma vino, sobre todo, a perjudicar al procesado y a su derecho de defensa, que le garantizaba el antiguo art. 183 (nulas e insanables eran todas las violaciones atinentes a la intervención, asistencia y representación del imputado). Así, la omisión de aviso al defensor para varios actos instructorios o para el debate, etc., debe ahora considerarse como nulidad saneable si no es pedida o declarada de oficio dentro de los momentos procesales antes mencionados (cfr. F. Cordero, 1982a, 795; L. Ferrajoli, 1977, 372).

La misma ley simplificó las normas sobre notificación, quitándoles el elemento de garantía que representaban para el imputado, esto es, el de asegurar que las notificaciones efectivamente lo alcanzaran.

La nueva imagen del proceso derivada de la lógica de esas modificaciones, es la de la instrucción prefabricada, los interrogatorios a los procesados sin presencia del defensor, así como la de los peritazgos, las pesquisas domiciliarias, los reconocimientos y, en general, las pruebas adquiridas sin intervención ni control del imputado y su defensor, según ha denunciado Ferrajoli en “La Questione Criminale” (1977, 273).

1.4. La conexión y el principio de autonomía instructoria de cada proceso.

La ley 534 del 8 de agosto de 1977 no se limitó a la obra de demolición ya señalada. Ella afectó aún más profundamente al instituto de la conexión, esto es, al régimen normativo que prevé la confluencia [579] de procedimientos que por la persona, los hechos delictuosos o la comunidad de instrumentos de prueba, tengan conexidad entre sí.

La ley “Reale” ya había impuesto límites a la operatividad de la conexión (arts. 17, inc. 2,26, inc. 4, y 31), con el fin de facilitar la adopción del proceso directo para ciertos tipos de delitos (violencia contra las fuerzas del orden ejercida con armas propias o impropias, violaciones de normas sobre manifestaciones públicas, hechos violentos cometidos por miembros de las fuerzas del orden). Para los delitos relativos a armas, municiones y explosivos, juzgados en proceso directo, el art. 35 de la ley 110 del 18 de abril de 1975, limitó explícitamente la eficacia de la conexión al caso único en que obstáculos probatorios impidan una comprobación autónoma y separada.

El art. 2 de la citada ley de 1977, sin embargo, acentuó todavía más esa tendencia. Excluyó la conexión para los delitos vinculados entre sí cuando de ellos se tuviera conocimiento en forma flagrante o fueran cometidos por arrestados, detenidos o internados o cuando por ello “la prueba aparece evidente”. En todos los casos se estableció la realización de juicio sumario. Una posible consecuencia incongruente, pero calculada, podría ser que, por un lado, el proceso sumario (al que la sospecha no es un elemento extraño, como vimos) no pueda servirse del proceso ordinario y éste se halla de hecho condicionado al éxito del primero (cfr. L. Ferrajoli, 1977, 273).

La misma ley comenzó también a desmantelar otro principio de garantía del derecho a la defensa, en sentido lato. Sus arts. 9 y 11 introdujeron los arts. 348 bis y 450 bis, C.P.P., que establecen la posibilidad de que, cuando se realizan procesos separados, personas acusadas por el mismo delito o por uno conexo puedan ser oídas libremente sobre hechos por los cuales se procede en el primer proceso sumario. Tales normas, en suma, asumen la función de hacer acceder al juez a la fuente que la prohibición de la conexión y la obligación del juicio directo por las circunstancias y las conductas delictivas mencionadas, le ha sustraído.

Dicho instituto híbrido permite, sustancialmente, eludir la prohibición del testimonio del coprocesado (art. 348), haciéndola posible bajo el nombre de “libre interrogatorio”. Así se establece, materialmente, la anormalidad consistente en que una persona, sin saber que es imputada, pueda ser llamada a declarar (se trata de un simple aviso, y no de un acto que ponga en conocimiento la condición de imputado por el mismo delito o por otros conexos) y lo que diga podrá ser utilizado en su contra en el futuro proceso que se le instaure. Ese nuevo instituto, por tanto, si bien garantiza la presencia del defensor, [580] facilita grandemente la violación de un principio jurídico, protegido constitucionalmente y según el cual el imputado tiene derecho a conocer las acusaciones en su contra y a defenderse de ellas, sea respondiendo falsamente o no respondiendo (L. Ferrajoli, 1977, 374; F. Cordero, 1982a, 427). El art. 3 de la misma ley, además, estableció para esos casos que “se admite el conocimiento y la lectura de las actas-de los procesos separados, aun cuando no tengan sentencia definitiva”.

El decr.-ley 59 del 21 de marzo de 1978, convertido en ley 191 del 18 de mayo de 1978, atacó ulteriormente el principio de autonomía de cada proceso, en cuanto a la formación de las pruebas. Se instituyó una regla de “intercambio recíproco de informaciones” en todos casos, disponiendo que en todos los procedimientos instructorios el juez instructor, el pretor y el ministerio público, incluso en detrimento del secreto de la instrucción, pueden recibir “copia de actas relativas a otros; procedimientos penales e informaciones escritas sobre su contenido”[26]. Y aun los datos obtenidos mediante interceptaciones telefónicas policiales, “pueden ser utilizados como pruebas en procedimientos diversos a aquel para el cual la orden de captura es obligatoria, aunque sea para, uno solo de los imputados”[27].

Se asiste, por tanto, a una radical complicación de los lineamientos de garantía de nuestro procedimiento penal: se adquieren pruebas sin la menor posibilidad de control por parte del imputado y se instauran procesos per relationem, esto es, mediante las actas de otros procesos. Todo esto significa, en verdad, el fin del principio de contradicción de las pruebas y de la efectividad del derecho de defensa en la fase instructoria (L. Ferrajoli, 1977, 375).

1.5. Intervenciones especiales.

La ley 532 del 8 de agosto de 1977 redujo sensiblemente el número de los componentes de los colegios judiciales y simplificó las reglas sobre redacción y firma de la sentencia, limitándola al presidente y al redactor si se trata de colegio de jueces. La misma ley duplicó el número de los jueces populares sorteados cada año de las listas generales para ser miembros de los tribunales de jurados. Otras disposiciones facilitaron la expulsión del imputado de la sala del tribunal y agravaron las sanciones que en consecuencia se le pueden imponer.

[581]

Las medidas señaladas son un ejemplo significativo de cómo las decisiones legislativas son respuestas contingentes, inmediatas y poco meditadas, ante concretos acontecimientos judiciales, que denuncian las deficiencias propias de la estructura inquisitoria de nuestro proceso de origen fascista. El proyecto de reforma señalaba el camino hacia un nuevo tipo de proceso, que finalmente respetase las garantías constitucionales (cfr. D. Pulitanó, 1982, 65 y ss.). Una visión restringida y miope de la cuestión criminal, la reducción de una política criminal de grandes aspiraciones a una política criminal del orden público (F. Bricola, 1975, 221 y ss.), ha dado preferencia a las respuestas contingentes con la pretensión de aplacar ‘la alarma social” y ha trasformado, en sentido opuesto, la originaria fisonomía del proyecto de reforma.

2. LA EMERGENCIA Y LOS ÓRGANOS DE REPRESIÓN: LAS MEDIDAS DE REFORZAMIENTO DE LOS PODERES DE POLICÍA.

Además de todas las modificaciones antes descritas, se deben tomar en consideración también todas aquellas medidas que, aunque referidas a niveles diferentes del sistema institucional de control social, tienen en común la característica de acrecentar los poderes de policía e igualmente “el carácter sacro” e “intachable” de su autoridad (F. Bricola, 1975, 221). El tratamiento conjunto de las dos materias se fundamenta en el hecho de que entre ambas existe un nexo inmediato, consistente en el propósito de acrecentar la fuerza de la respuesta inmediata de los aparatos del control social reactivo. Este resultado se alcanza, mediante la manipulación, antes descrita, de la estructura del proceso, que es trasformado de instrumento de imputación penal en instrumento de aplicación y ejecución de penas, y como corolario necesario de esa metamorfosis se produce el incremento del número de disposiciones que permiten el uso de la fuerza por parte de los órganos de prevención y de represión, que pasamos seguidamente a describir.

2.1. El procedimiento especial “privilegiado” para las fuerzas del orden.

En la lógica autoritaria que se insinúa en la legislación de emergencia, se inscribe plenamente la creación de un procedimiento especial “privilegiado” para las fuerzas policiales y sus auxiliares, que les debería asegurar la impunidad o, al menos, dificultar gravemente el curso normal de la justicia, para el caso en que, en ejercicio de sus funciones, cometan un delito vinculado al uso de armas o de otros medios de coacción física (ley “Beale” de 1975, arts. 27 a 29).

[582]

El procedimiento especial instituye en la figura del procurador general de la Corte de Apelación, una instancia especial de autorización instructoria —elección no casual, en vista de la noción de política criminal y de orden público que los procuradores generales expresan comúnmente (cfr. G. Insolera, 1975, 289 y ss.)—. El juez natural del procedimiento ordinario sería el pretor o el procurador de la República. Pero según la nueva normativa, él debe, inmediatamente y tras haber cumplido los actos urgentes si fueran necesarios, informar al procurador general, quien puede abocar el conocimiento, devolverlo al juez natural o archivar la instrucción pidiéndole al juez de instrucción la emisión de una orden de archivo. Si este último no acoge dicha petición e inicia la instrucción formal, el agente de policía tiene la posibilidad de reclamar ante la sección instructoria. Para los procesados comunes no existe la impugnación de ese tipo de actos y, de todos modos, al menos desde el plano de los intereses (constitucionales) específicos que se intenta tutelar, no resulta justificada la disposición que crea una “clase de ciudadanos refractarios a la acción penal” (F. Cordero, 1982a, 65).

Resulta patente, por tanto, la violación al principio de igualdad consagrado en el art. 3, inc. 1, de la constitución. Ese nuevo y peculiar mecanismo procesal favor rei, atropella el principio constitucional del juez natural (F. Bricola, 1975, 260 y ss.; cfr. M. Nobili, 1976, 764). Según Cordero, con esa norma resulta destruido además el dogma de la acción penal irretractable. De hecho, se introduce la posibilidad de que un proceso instaurado formalmente, que debería tener su conclusión lógica en una sentencia del juez, pueda desvanecerse en la nada mediante un proveído de archivo de la sección instructoria.

Ese proveído, sin embargo, no es equiparable a una sentencia, sino que configura más bien una autorización por parte del juez instructor al ministerio público, para no iniciar la acción penal. El autor mencionado encuentra que ello vulnera el art. 112 de la constitución, que establece la obligación de la acción penal, así como también el principio de que a cada acusación le debe seguir necesariamente una sentencia: “Un cálculo brutal de conveniencia política turba la lógica de la norma, introduciendo el mecanismo (con precedentes sólo en el “ancien régime”) de una terminación silenciosamente abortiva” (F. Cordero, 1982a, 65)[28]. Así se encuentra establecido, en suma, un [583] mecanismo procesal que de cualquier modo debiera asegurar la impunidad a las fuerzas del orden o, al menos, enmarañar y obstaculizar la apertura y adelantamiento de acciones penales en su respecto[29].

En la misma dirección, o quizá más bien como una complementación de la norma antes mencionada, se puede interpretar el art. 12 de la ley 15 del 6 de febrero de 1980. En dicho artículo, en relación con los “delitos cometidos por los oficiales y agentes de la seguridad pública (la no inclusión de los oficiales de la policía judicial fue quizá un descuido) por causa del servicio”, se estableció que la eventual medida restrictiva de la libertad personal se efectuará “en una sección especial de una institución penitenciaria o en una cárcel militar”. La norma abarca todos los delitos cometidos en servicio y, por tanto, resulta más extensa que la arriba examinada. En esa forma, además, se viola el principio de igualdad. Las razones legítimas de tutela de la incolumidad personal de los policías procesados, no justifican una disposición legislativa ad hoc, pues tal tutela es derecho de todos los detenidos, apunta al mantenimiento de la normalidad penitenciaria y podría ser resuelta para todos mediante medidas administrativas de gestión concreta de las cárceles. La disposición especial, por consiguiente, parece vejatoria (F. Cordero, 1982a, 571).

[584]

De nuevo en la ley “Reale”, su art. 14 amplió el ámbito de aplicación de la justificante en casos en que el agente de policía se vio obligado a hacer uso de las armas, para impedir la consumación de alguno de los ilícitos taxativamente indicados (estrago, homicidio voluntario, rapiña, etc.). La disposición no brilla por su claridad. De una parte, parece especificar situaciones a las cuales la justificante general no sería aplicable. Ello es cierto, pero ahora resulta más difícil establecer cuándo puede la policía disparar legítimamente, pues los presupuestos se han vuelto más elásticos e inciertos. La incertidumbre en ese ámbito significa preparar el terreno para el abuso de poder, para los actos arbitrarios (cfr. F. Bricola, 1975, 257 y ss.; F. C. Palazzo, 1982, 166 y ss.).

2.2. El poder ministerial y de policía de requerir información sobre el contenido de las actas procesales.

Este tema está vinculado con el intento de alentar la división de poderes y, en particular, la separación entre el ejecutivo y el judicial.

Un debilitamiento de la independencia del juez frente al ejecutivo, está representado por el decr.-ley del 21 de marzo de 1978, convertido en la ley 191 del 18 de mayo de 1978, que hace desaparecer el secreto instructorio respecto del ministerio del interior y de la policía (art. 4). A estos últimos se concedió la facultad de requerir informaciones sobre la instrucción en curso, en relación con una serie de delitos —los llamados delitos políticos, homicidio, asociación subversiva, etc.—. El material informativo requerido, debe ser tenido como indispensable para la prevención de tales delitos o como utilizable para la recolección y elaboración de datos. El juez también puede entregar actas espontáneamente. Si se le solicitan, está obligado a trasmitir las actas dentro de los días siguientes o a motivar el rechazo mediante decreto.

Conceder a la policía la facultad de conocer las actas judiciales, significa suprimir el derecho del ciudadano a la reserva de las investigaciones en su respecto. Despojar al juez de las funciones de gestor exclusivo del proceso penal y vulnerar, invirtiéndola, la relación de dependencia de la policía judicial respecto de la magistratura exigida por la constitución, aparte de una gravosa invasión del ejecutivo en la actividad judicial, significa una subordinación objetiva de la justicia al control político del ejecutivo (X. Ferrajoli, 1975, 375 y ss.; cfr. P. Nuvolone, 1982, 13 y ss.).

Muchos (cfr. G. Canzio, 1978, 129) aceptan esa disposición positivamente, por cuanto —argumentan— ella hace finalmente posible la coordinación y el intercambio de información adecuados para una lucha contra la criminalidad organizada y terrorista, que debe ser conducida [585] con las técnicas investigativas más avanzadas, mediante la institución de un banco de datos, etc. Las dudas expresadas por la crítica más sensible a la tutela de los derechos del procesado, no recaen sobre la reorganización de las estructuras y la modernización de los instrumentos propios de las fuerzas de seguridad y de los órganos judiciales, por todos consideradas necesarias, sino sobre el hecho de que se realice un nuevo debilitamiento de los principios procesales de garantía, legitimado por un discurso tecnocrático y eficientista de “razón de Estado” que, por lo demás, no se cuida de establecer mínimos instrumentos jurídicos específicos o normas, capaces de excluir lo más posible (del todo parece imposible) el uso arbitrario e instrumental de las informaciones recogidas en el banco de datos.

2.3. El arresto policial.

Un tipo de arresto policial, esto es, una medida de restricción de la libertad personal adoptable por la policía y que no conduce necesariamente a un procedimiento policial (cfr. L. Ferrajoli, 1977, 328; D. Pulitanó, 1982, 77), fue introducido por el art. 11 del decr.-ley del 21 de marzo de 1978, convertido en ley 191 del 18 de mayo de 1978. En esencia, se autorizó a las fuerzas del orden para llevar a una persona a la estación policial y demorarla allí hasta 24 horas. Las condiciones que legitiman esa medida son la negativa a declarar la propia identidad y la existencia de indicios suficientes de que la declarada sea falsa.

El art. 6 del decr.-ley 625 del 15 de diciembre de 1979, convertido en ley 15 del 6 de febrero de 1980, instituyó un verdadero arresto (“fermo”); las propias normas que lo establecen usan dicho término para calificarlo. La vigencia de ese decreto estaba originariamente limitada a un año. A su vencimiento, el gobierno la prorrogó mediante decreto por sesenta días (decr.-ley 851 del 12 de diciembre de 1980) y las Cámaras convalidaron ese decreto-ley gubernamental, estableciendo el 31 de diciembre de 1981 como nuevo límite para su vigencia (ley 18 del 6 de febrero de 1980)[30]. A ese arresto pueden ser sometidas (acto discrecional) personas respecto de las cuales “se imponga la verificación de la subsistencia de comportamientos y actos que aunque no integren los elementos del delito tentado, puedan estar encaminados a la comisión de delitos” que taxativamente fueron enunciados más arriba.

[586]

La repetición pleonástica de la fórmula “absoluta necesidad y urgencia” del art. 13, inc. 2, de la constitución, lo que no garantiza la conformidad con el principio establecido en ese artículo que exige una enumeración taxativa de las situaciones (cfr. F. Cordero 1982a, 101), es además para muchos autores una “contradicción”, existente entre la discrecionalidad del arresto expresada por el verbo “pueden” y el hecho de que sea realizable en clara “absoluta necesidad y urgencia” contra quienes “se imponga la verificación de la subsistencia de comportamientos y actos”. Si, de hecho, es absolutamente urgente y necesario adoptar ese instrumento de prevención contra personas respecto de las cuales se imponga determinado control, debería seguir la obligatoriedad de la medida con la consiguiente pérdida de espacio para la discrecionalidad (A. Bernardi, 1981, 69 y ss.).

El arrestado puede ser sometido a pesquisas personales y se pueden tomar informaciones sumarias; estas últimas, sin embargo, no son pruebas en sentido procesal. La ley prevé la posibilidad de que el arrestado permanezca hasta 48 horas bajo pleno poder de las fuerzas del orden, sin ver a un juez ni mucho menos a un abogado[31]. En las 48 horas siguientes, el juez a quien mientras tanto las fuerzas del orden han informado del arresto y de sus motivos, debe decidir si lo convalida o no. La convalidación del arresto constituye un poder administrativo “de coerción personal”, autónomo por parte de los órganos de policía y que no finaliza con el ius decidere.

Esa figura es de dudosa constitucionalidad, pues contrasta con la exclusividad (deducible del art. 13 de la constitución) de las medidas de coerción atribuidas al juez. La convalidación o su ausencia no tiene influencia sobre la suerte del arrestado, quien de todas formas debe ser puesto en libertad. El sentido de la convalidación se reduce, de ese modo, a una “cobertura formal de quien ha realizado el arresto” (D. Pulitanó, 1981, 83; A. Bernardi, 1981, 73).

Por consiguiente, con base en la mera sospecha de comportamiento sospechoso, cualquiera puede ser privado de su libertad durante 96 horas, sin gozar de las garantías conexas a la situación de imputado. Desde este punto de vista también es clarísima la violación del principio constitucional de la libertad personal, que sufre ulteriores lesiones tanto porque la disposición constitucional exige una enumeración taxativa y precisa de las situaciones en que se puede intervenir legítimamente [587] sobre la libertad personal, como por “la equívoca indeterminación del texto legal en su conjunto” (F. Cordero, 1982a, 103); e igualmente por la naturaleza de muchos de los delitos por los cuales se puede proceder al arresto, que son conductas de “atentado”, comportamientos éstos no taxativos y asimilables a las tentativas, por lo que cualquier cosa permite una casi incondicionada discrecionalidad para la aplicación del arresto (cfr. L. Ferrajoli, 1977, 382 y ss.).

2.4. El interrogatorio policial.

Este instituto, que ya había existido en nuestro ordenamiento jurídico y fue eliminado por ser considerado inconstitucional (F. Cordero, 1982, 96), fue reintroducido por el art. 1 de la ley 497 del 14 de octubre de 1974. Aunque esta norma previó la presencia de abogado, el interrogatorio policial constituye una aberrante funcionalización como medio de recolección de pruebas, de un instituto concebido como garantía del imputado, es decir, como uno de los aspectos del derecho de defensa: el derecho a decir falsedades o a no responder (L. Ferrajoli, 1977, 396 y ss.).

Desde 1978 también existe en nuestro ordenamiento jurídico el interrogatorio policial sin presencia de abogado, con el fin de recoger informaciones sumarias. El decreto-ley 59 del día 21 de marzo de 1978, convertido en ley 191 del 18 de mayo de 1978, adicionó al código de procedimiento penal el art. 225 bis, que establece la facultad para las fuerzas policiales de proceder al interrogatorio informal del sospechoso, capturado en flagrante delito o arrestado, con el único fin de proseguir las indagaciones respecto de delitos del denominado “terrorismo”. Ese interrogatorio, sin embargo, carece de cualquier valor procesal.

Suscita preocupación, ante todo, el espacio libre dejado a la policía y que ésta disfruta para afectar la posición, ya de sujeción, del imputado; se desatienden así los principios de tutela de las personas implicadas y preocupa, por tanto, que ese poder pueda ser empleado por la policía en forma arbitraria, como mero instrumento de intimidación y de chantaje (cfr. D. Pulitanó, 1978, 148 y ss.; 1981, 89; L. Ferrajoli, 1977, 386 y ss.; G. Allegri, 1981, 48 y ss.).

2.5. Medidas varias.

A todas las disposiciones hasta aquí enunciadas, se agrega una serie de otras medidas, orientadas también a acrecentar enormemente los poderes de la policía.

[588]

Así, la ley “Reale” introdujo la posibilidad de la pesquisa personal sin mandato de autoridad judicial y con base en la simple sospecha (art. 4), para “comprobar la eventual posesión de armas, explosivos e instrumentos de infracción”. En este caso se asiste a una inversión de las relaciones normales entre la autoridad judicial y la policía (exigidas por el art. 109 de la constitución, una en función de dirección y la otra de mera ejecución longa manus del poder judicial). De esa norma, por otra parte, se recibe la impresión de que el juez es considerado como un obstáculo al libre desenvolvimiento de las operaciones policiales; dicha impresión se origina en el hecho de que todas las recientes innovaciones normativas tienden a reforzar el poder ejecutivo en perjuicio del judicial (A. Bernardi, 1981, 90 y ss.).

A partir del art. 9 del decr.-ley 625 del 15 de diciembre de 1979, convertido en ley 15 del 6 de febrero de 1980, son posibles en Italia las pesquisas domiciliarias “aun para edificios enteros o manzanas de edificios”, con el fin de encontrar personas buscadas o de secuestrar cosas o rastros que puedan ser destruidos o dispersados, siempre en relación con delitos de terrorismo o por lo menos graves. Para realizar esa pesquisa basta aun la sola autorización telefónica del procurador de la República. Ésta, incluso, no es indispensable en presencia de motivos de particular necesidad y urgencia, y entonces resulta suficiente la comunicación que se haga enseguida, aun después de que la pesquisa haya tenido lugar. Esta medida es muy grave, por la violación de principios constitucionales, pero sobre todo por razones de naturaleza política en general[32]. Sólo en países con régimen autoritario dispone la policía de poderes de intervención militar masiva sobre el territorio, tan amplios como los previstos en la norma mencionada. Son muchas las hipótesis en las cuales ese poder puede ser empleado concretamente con finalidades distintas de aquella para la cual ha sido concebido, esto es, la de la lucha contra el terrorismo; el muy endeble mecanismo de control por parte del juez sobre el legítimo empleo de ese poder, virtualmente convierte a este último en un instrumento de intervención militar con fines políticos inmediatos: nada más fácil de imaginar que el uso directo de ese poder para disciplinar y reprimir sobre el territorio episodios de la lucha de clases, mediante la militarización y el aislamiento de áreas enteras de alta conflictuosidad social (L. Ferrajoli, 1977, 388 y ss.; F. Cordero, 1982a, 396).

[589]

También con base en la mera sospecha sobre la comisión de delitos, la policía está autorizada, en el ámbito de la llamada lucha contra el terrorismo, para secuestrar inmuebles que estén directamente vinculados a esos delitos o sean sólo “concernientes” a ellos (art. 2 de la ley 533 del 8 de agosto de 1977).

Respecto de las garantías sobre su legítimo empleo, han sido muy empeoradas las reglamentaciones acerca del uso de las interceptaciones telefónicas y, en general, de todas las modalidades concretas de utilización de informaciones.

Ulteriormente, además, se ha aumentado el peligro de abuso, es decir, de violaciones a la esfera personal y privada, por parte de la policía (arts. 7, 8 y 9 del decr.-ley 59 del 21 de marzo de 1978, convertido en ley 191 del 15 de mayo de 1978) (L. Ferrajoli, 1977; D. Pulitanó, 1982, 71).

3. LA EMERGENCIA Y EL “TESTIGO DE LA CORONA”: EL LLAMADO “ARREPENTIMIENTO PROCESAL”.

Haremos ahora una exposición crítica sobre la más reciente creación de la emergencia, esto es, sobre el arrepentimiento procesal introducido en nuestro ordenamiento jurídico por los arts. 4 y 5 del decr.-ley 625 del 15 de diciembre de 1979, convertido en ley 15 del 6 de febrera de 1980, y por los arts. 1, 2, 3 y 6 de la ley 304 del 29 de mayo de 1982. Las normas mencionadas introdujeron, en esencia, las conductas “premiadas” de interés procesal, en cuanto otorgan un premio a comportamientos que pueden definirse genéricamente como de “ayuda” (o “colaboración”) a la autoridad judicial o de policía y los fueron ulteriormente condicionados a un previo o coetáneo distanciamiento del terrorismo (arrepentimiento, disociación, elección de una política determinada).

Los arts. 4 y 5 de la ley de 1980 instituyeron, en particular, hipótesis de drástica reducción de penas frente a delitos de terrorismo y de subversión del orden democrático, para el “implicado que disociándose de los otros (…) ayude concretamente a la autoridad policial y a la judicial en la recolección de pruebas decisivas para la individualización o la captura de los cómplices”. Así, se sustituye la pena de cadena perpetua por la de reclusión de 12 a 20 años y se disminuyen las otras penas de un tercio a la mitad; además no se aplica la agravante por la finalidad terrorista o de subversión. El art. 5, dé otra parte, estableció la impunidad para quien abandone ciertos tipos de delitos, siempre que aporte “elementos de prueba determinantes; para la exacta [590] reconstrucción del hecho y para la individualización de los eventuales cómplices”[33].

La tendencia reflejada en esas normas fue posteriormente, tras la explosión del fenómeno de los “arrepentidos” en el ámbito del terrorismo, consolidada y ampliada mediante la ley 304 del 19 de mayo de 1982. Ésta, en su art. 1, inc. 1, estableció la impunidad para quienes siendo responsables sólo de delitos de asociación con fines terroristas o subversivos, “abandonan la asociación o la banda, o determinan su disolución o renuncian a ella o se entregan sin resistencia o abandonan las armas” y manifiestan cuanto saben “sobre la estructura” de la organización, antes de la sentencia condenatoria de primera instancia; e igualmente para los llamados “superarrepentidos”, es decir, para aquellos que aporten contribuciones probatorias de “excepcional relevancia” y no sean peligrosos, circunstancia, ésta, deducible con base en la modalidad de su conducta y su comportamiento durante el proceso. Si el arrepentido ha sido acusado y condenado por otros delitos en sede distinta, debe ante ésta repetir la tríada arrepentimiento-confesión-contribución; pero no aparece disposición específica para el caso que no estuviese aún condenado por esos otros hechos (art. 6, inc. 2)[34]. Respecto de delitos terroristas o subversivos, el art. 5, inc. 1, previó la impunidad para el partícipe que voluntariamente impida la consumación del hecho hacia el cual estaban dirigidos los actos ejecutados y además contribuya eficazmente a ‘la exacta reconstrucción del hecho o a la individualización de los eventuales cómplices”. El inc. 2 de tal artículo se refiere a la misma figura, respecto de delitos contra la integridad del Estado, sus órganos, el patrimonio público, etc. Cuando, de otra parte, el autor se presenta espontáneamente, no debe emitirse orden de captura si de conformidad con los dos incisos mencionados se puede “fundadamente” prever una exoneración de responsabilidad; mas si tales condiciones faltan, es posible conceder la libertad provisional bajo ciertas obligaciones y prescripciones.

[591]

Las mencionadas figuras “premiadas”, son aplicables sólo a delitos cometidos hasta el 31 de enero de 1982, con tal de que los comportamientos a los cuales está condicionada su aplicación tengan lugar dentro de los 120 días siguientes a la entrada en vigencia de la ley (3 de junio de 1982)[35].

La crítica (técnico-jurídica, de política criminal y ético-política) contempla tres ámbitos materiales distintos: las finalidades de las medidas y su adecuación para alcanzarlas, la técnica jurídica de construcción de las normas y el problema de la justicia en sí misma.

Las objeciones de política criminal respecto de la adecuación de las medidas para alcanzar las finalidades perseguidas (incentivar positivamente el fenómeno del “licenciamiento” y producir estragos en las filas terroristas), se refieren sobre todo a argumentos de naturaleza empírica. Se observa que la normatividad sobre el arrepentimiento persigue y está destinada a “legalizar”, de hecho, un fenómeno experimentado en la práctica de la represión contra los grupos terroristas. Ella es una “juridificación” de negociaciones políticas realizadas fuera del radio de acción de la autoridad judicial, que asume así una función de legitimación posterior. Esta circunstancia y el hecho de que las ventajas previstas dependan de la eficacia de la colaboración procesal, son considerados como los factores responsables de la inadecuada incidencia de esas medidas en la crisis del terrorismo y, en particular, de la inadecuada respuesta a la disociación llamada “silenciosa”, esto es, la de quienes tuvieron experiencias marginales en la lucha armada y decidieron abandonarla sin por ello colaborar con las autoridades. La impunidad o las disminuciones punitivas previstas para el “testigo de la corona” (“Kronzeuge”) parecen hechas a la medida para los “superarrepentidos”, es decir, para aquellos que tuvieron un rol de primer orden en las organizaciones terroristas, pero son prácticamente inaplicables a quienes (la mayoría) cuya posición en la estructura de esas organizaciones sólo les permite revelar sus propios delitos (L. Ferrajoli, 1982, 211 y ss.; Magistratura Democrática, 1981, 464 y ss.).

Otros comentarios cuestionan la técnica jurídica de construcción de las normas. Ellos se dirigen, en primer lugar, contra el empleo de conceptos inciertos y valorativos para la determinación de la importancia de las revelaciones e implicaciones de otros en el mismo delito, así como para las apreciaciones sobre lo completo del arrepentimiento. En ausencia de la obligación concreta de buscar estimaciones objetivas sobre los contenidos de las revelaciones en cuanto instrumentos [592] autónomos de prueba, términos como “relevancia”, “excepcionalidad” de las contribuciones, etc., resultan difícilmente concretables y quedan abiertos a juicios de valor subjetivos, que suponen una amplia discrecionalidad judicial en la decisión, por lo que fácilmente se caerá en una operación circular, consistente en buscar sólo la confirmación de aquellas valoraciones subjetivas (utilitaristas y éticas) ya contenidas en la premisa (L. Ferrajoli, 1982, 218; Editorial de “La Questione Criminale”, 1980)[36].

Pero más relevantes aún parecen ser las críticas de fondo al nuevo instituto del “testigo de la corona”. Ellas hacen referencia, ante todo, a una cuestión sustancial al principio de la justicia. Los significativos premios derivados del comportamiento procesal, esto es, del aporte hecho a las indagaciones de los inquisidores, complican la relación causal entre delito y pena, pues un momento posterior al hecho es introducido como fundamento de la sanción (L. Ferrajoli, 1982, 215).

Además, un momento propio del procedimiento de comprobación de la responsabilidad penal, interfiere profundamente sobre ella (reduciéndola o excluyéndola) y se coloca como ulterior relación de base para la determinación del ilícito, al lado de la lesividad del hecho y el grado de culpabilidad, a plena discreción del juez. La alteración, por meras consideraciones utilitaristas, de la relación entre lesividad objetiva del delito y pena, ofende gravemente el sentido común de la justicia y en la misma forma viola el principio de legalidad (cfr. F. Pazienza, 1982, 62 y ss.).

Otra crítica alude a la estructura del proceso, cuyo carácter inquisitorio resulta todavía más acentuado por las recompensas al arrepentimiento y a la colaboración procesal. “Ahora es indudable que el premio por la confesión y, más en general, los beneficios concedidos al procesado por el mérito acusatorio antes que defensivo de su interrogatorio, rompen de raíz el modelo triádico del proceso; trasforman el interrogatorio en medio de inquisición y de adquisición de pruebas; eliminan la posibilidad de contradecir las pruebas; hacen posible la [593] falsificabilidad de las hipótesis acusatorias y degradan la relación procesal a un «tête à tête» inquisitorio encaminado a la confesión, donde el inquiridor-confesor, suprimido el rol de antagonista de la defensa, extrae la prueba de la colaboración del inquirido. De esta forma la escena procesal resulta enteramente invadida por la acusación y la dialéctica triangular del proceso, aun para la connivencia que de hecho se realiza normalmente entre el ministerio público y el juez instructor, se trasmuta en un soliloquio acusatorio del juez inquiridor, en el cual todas las partes, incluida la defensa, convergen en el objetivo común de hacer la acusación” (L. Ferrajoli, 1982, 219).

Y ese monólogo inquisitorio sobre una verdad sustancial preestablecida, se desarrolla lentamente en una trama circular y tautológica que culmina con la confirmación de la verdad asumida como premisa. Se tiene, pues, un éxito garantizado para el arrepentido-acusador, el cual es producto de la intervención “directa sobre el imputado, a quien se le pide que se trasforme en un medio de prueba, que se haga colaboracionista activo de la búsqueda procesal, bajo la presión de estímulos «adecuados»” (T. Padovani, 1981). Triunfa la lógica de la lógica de la inquisición; pero si en el “ancien régime” reinó la violencia y el dolor, hoy se procede por medios más suaves (T. Padovani, 1981).

Si ésos son los resultados anormales a que llega el proceso como medio de comprobación de la verdad, hay otra distorsión o, mejor dicho, un medio impropio, que proviene de la naturaleza de los premios instaurados. Dado que éstos, en su mayor parte, son objeto de “bargain” (acuerdo) entre el Estado y los terroristas, que queda abierto a las más libres interpretaciones y conclusiones y opera, además, en medio del secreto instructorio (cuando no en una fase antecedente con la intervención directa del ejecutivo y las fuerzas del orden, sin ni siquiera la posibilidad de control por parte del público), tales premios entonces constituyen concretamente una especie de amnistía impropia, legitimada mediante la posterior consagración judicial (cfr. L, Ferrajoli, 1982, 218; D. Pulitanó, 1981, 94 y ss.).

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* De la Universidad del Saarland (Saarbrücken).

** De la Universidad del Saarland (Saarbrücken).

[1] Tal tarea podría ser asumida por una teoría sociológica del terrorismo, la cual debería desarrollar sus reflexiones al menos en tres direcciones o, mejor, considerar las tres dimensiones dentro de las cuales se ubica aquel fenómeno: la material, la social y la histórica. Para la dimensión material se trataría de delimitar teóricamente la violencia terrorista de otras formas de violencia y de analizar sus relaciones interconcurrentes con estas últimas; para la dimensión social se individualizaría la exacta ubicación del terrorismo en la sociedad como fenómeno social, en cuanto expresión de determinadas dinámicas sociales; por último, el fenómeno seria circunscrito como determinado históricamente, en cuanto expresión de una fase evolutiva específica de la sociedad moderna del capitalismo avanzado.

[2] Bien lejos de pretender considerar la totalidad de las contribuciones críticas elaboradas por la doctrina frente a la legislación de emergencia (baste mencionar la adecuada colección crítica creada y dirigida por G. Conso sobre “La legislazione d’emergenza”), quisiéramos destacar aquí sólo las líneas esenciales y más radicales del discurso crítico y garantista.

[3] El carácter normativo se fundamenta (en cuanto al derecho positivo), en la constitución o en el pacto social si se quiere (entendido quizá como hecho social), que regula cuáles emanaciones del “reconocimiento de la persona como valor histórico-natural” sanciona y tutela (cfr. S. Senese, 1982, 417 y ss.).

[4] Hecho deducido de los relevantes éxitos alcanzados en los últimos años por las fuerzas del orden, de los fenómenos de arrepentimiento y disociación, de la drástica reducción de los hechos terroristas, etc.

[5] Cfr. C. Schmitt (1963, 46 y ss.); se pronuncia en favor del recurso al procedimiento especial propio de las leyes constitucionales (F. Bricola, 1980b, 268, 270), para sancionar formal y explícitamente el forzamiento de los principios constitucionales realizado por la legislación de emergencia, y ello en un intento garantístico por delimitar temporal, material y territorialmente de la eficacia de dichas normas.

[6] Así, al secuestro de Aldo Moro siguió el decr.-ley 59 del 21 de marzo, convertido en ley 191 del 18 de mayo de 1978 (normas penales y procesales para la prevención y la represión de delitos graves); al asalto del grupo “Prima línea” a la escuela de especialización empresarial de Turín, se reaccionó con el decr.-ley del 15 de diciembre de 1979, convertido en la ley 15 del 6 de febrero de 1960 (medidas urgentes para la tutela del orden democrático y de la seguridad pública).

[7] Baste mencionar aquí las intervenciones más recientes, como la minirreforma de 1974 (ley 220 del 7 de junio), referida al concurso de circunstancias, el delito continuado y la reincidencia; y la reforma penitenciaria del 75 (cfr. 1982, 16 y ss.).

[8] Aun si se trata de avalar la naturaleza “excepcional” de las disposiciones, limitando en buena parte su eficacia en el tiempo, de todos modos (si se trata de normas procesales), a la actuación de la reforma del código de procedimiento penal, con el fin de legitimar el forzamiento de los principios constitucionales, sin embargo no se derogan explícitamente los principios comunes del sistema. En la mayor parte se trata, más bien, de leyes “especiales” en sentido técnico, relativas exclusivamente a determinadas categorías de personas o de relaciones, o de leyes complementarias reguladoras de otras materias con respecto al código. Sobre este tema y también sobre los problemas de coordinación de esas normatividades con el sistema general y de la difícil conocibilidad de los preceptos penales a causa de su “pulverización”, cfr. F. C. Palazzo (1982, 11 y ss.).

[9] Cfr. F. Cordero (1982a, 1035 y ss.). También en la jurisprudencia de la Corte constitucional se produjo en aquellos años una inversión de la tendencia. Una orientación jurisprudencial muy sensible a los principios garantísticos, cedió el paso a otra sometida a la emergencia. Esta nueva tendencia se observa significativamente, por ejemplo, en las dos decisiones de la Corte (sentencias 88 de 1976 y 1 de 1980), que avalaron sustancialmente las restricciones hechas por la ley “Reale” al instituto de la libertad provisoria, con argumentaciones de naturaleza histórico-política respecto de la gravedad de la situación por “el alarmante recrudecimiento del fenómeno de la criminalidad” (cfr. G. Conso, 1980, 270 y ss.); cfr. también la conocida crítica de M. Nobili (1976) a la sentencia de la Corte constitucional 87 de 1976, sobre el procedimiento privilegiado para el juzgamiento de miembros de las fuerzas policiales donde la Corte desgastó su autoridad “no tanto para efectuar o promover una revisión crítica, sino para avalar algunas de las más significativas y discutibles determinaciones de política criminal realizadas sobre el ámbito del proceso penal”.

[10] Incluso el proyecto de reforma, en cuanto momento del proceso de adecuación a la realidad material, está imbuido por esa tendencia. Y efectivamente hemos podido asistir a una reciente tentativa orgánica de “enlazar los criterios directivos de la ley autorizante que se remonta a 1974, con la reciente legislación contra la criminalidad terrorista dictada entre 1974 y 1980” (G. Canzio, 1982, 372). Con esto se alude, en particular, a las enmiendas a los principios directivos de la ley autorizante, presentadas por el Ministerio de Justicia y la Comisión de Justicia de la Cámara en la sesión del 21 de febrero de 1980 y relacionadas con el instituto de la coerción personal durante el proceso, las cuales consagran definitivamente una inversión de tendencia degenerativa, propia de las leyes de emergencia (cfr. M. Chiavario, 1982, 132 y ss.; D. Dominioni, 1982, 139 y. ss.).

[11] Sobre las vicisitudes de los términos de custodia preventiva hasta 1974, cfr. F. Cordero (1982a, 112 y ss.).

[12] Varios autores han denunciado el uso indiscriminado y anómalo del decreto-ley, sobre todo cuando interviene en materia tan delicada como la penal. El principio de legalidad —art. 25, inc. 2, Const.— reserva la reglamentación penal a la ley. Esto significa que se quiere garantizar la dialéctica parlamentaria, sea como momento de garantía para la minoría, sea porque ésta puede ejercer un control adecuado sobre la mayoría para prevenir intervenciones arbitrarias suyas en un sector tan delicado. A ello se agrega el hecho de que con la constitución de gobiernos de solidaridad nacional en los últimos años, la. función de garantía por la reserva de la ley se ha debilitado prácticamente, en cuanto ha habido menos dialéctica parlamentaria. En este sentido, Bricola (1980b, 200 y ss.) ha escrito: “en definitiva se puede observar que si la reserva de la ley ha perdido fuerza, ello se debe además a un desarrollo institucional contingente y dictado por la emergencia, pero antitético a la orientación inspiradora de toda la constitución italiana, que es la dialéctica democrática entre mayoría y minoría, así como las alternativas de esas fuerzas en el gobierno de acuerdo con sus respectivos pesos electorales”.

[13] Sobre las recientes modificaciones de los términos y criterios del cómputo, cfr. G. Canzio (1981, 365 y ss.); F. Cordero (1982a, 124 y ss.). Particular atención merece la consideración de F. Palazzo (1982, 147), quien pone en evidencia cómo también medidas de derecho penal sustancial, como el agravamiento de las penas para determinados delitos, pueden (directamente o por reflejo) contribuir a una posterior ampliación del empleo de la encarcelación preventiva (cfr. M. Chiavario, 1981, 28).

[14] Precisamente Chiavario (1982, 1329) ha subrayado que la fijación de términos máximos de encarcelación, debería constituir una especie de “estrema ratio” para prevenir abusos del instituto y actuar como una “pura disuasión potencial”. Pero hoy la presenta la cara opuesta: los procedimientos son de tal duración, que los términos, en lugar de contrastar con aquella realidad patológica, más bien la legitiman.

[15] Hipótesis escandalosas en las cuales un juez invente el tema de la acusación o lo cambie continuamente o atribuya al mismo hecho histórico diversos significados jurídicos en violación al “non bis in idem”, no pueden ser excluidas; cfr. las agudas críticas formuladas por Ferrajoli sobre la conducción, en fase instructoria, del proceso “7 de abril”, en “Dei Delitti e delle Pene” (L. Ferrajoli, 1983).

[16] En este punto es correcto señalar que las leyes criticadas, las cuales introdujeron varias hipótesis de prohibición de libertad provisoria, para algunos delitos impusieron también la captura obligatoria. Ante todo, la ley 15 del 6 de febrero de 1980, estableció la captura obligatoria para todos los delitos agravados por la finalidad de terrorismo o de subversión del orden democrático. Al mismo tiempo que se aumentaban las hipótesis legales de captura obligatoria, tomó cuerpo una “recomendación” del Consejo de Europa (1980), incorporada en la resolución R 80/11 del Comité de ministros y a la que el gobierno italiano seguramente se adhirió, la cual se expresaba en contra de la captura obligatoria y de su utilización con fines punitivos. He ahí un caso de grave contradicción en la política de la justicia por parte de los órganos institucionales dependientes de ella (cfr. M. Chiavario, 1982, 1316 y ss.).

[17] Para una crítica amplia de los posibles significados que los conceptos de “terrorismo” y de “subversión del orden democrático” pueden asumir, cfr. F. C. Palazzo (1982, 95 y ss.). Dichos conceptos crean no pocos problemas exegéticos para su delimitación precisa y la determinación de su alcance. Se ha expresado preocupación, sobre todo, por el empleo de esos conceptos de contenido indeterminado, tomados en préstamos del lenguaje político, cuya definición concreta puede ser fácilmente llenada “con contenidos contingentes” y, por tanto, aquéllos son fácilmente instrumentalizables para criminalizar el disenso político. Esta tesis, que fue expuesta en un editorial de “La Questione Criminale” (1980, I, 3), ha encontrado confirmación en el hecho de que la agravante de “naturaleza subjetiva-finalista” (F. C. Palazzo, 1982, 101) no se limita a incidir solamente en los institutos procesales, sino también en la captura obligatoria y en la concesión de libertad provisoria. Dicha agravante constituye el presupuesto para la aplicación de varios “regímenes” especiales, introducidos por las últimas leyes de excepción (aplicación alternativa de las sanciones penales, conductas premiadas, etc.), que en su conjunto asumen los contornos de un verdadero y auténtico derecho penal especial de tipo subjetivo, orientado a relegar a un segundo plano el disvalor objetivo de la conducta y a penalizar en primer lugar la intención y, por tanto, al autor normativamente delineado. Por otra parte, abstrayendo al juicio sobre el hecho de sus contornos objetivos y subjetivos (“La Questione Criminale”, 1980, 4), se observa que se ha extendido desmesuradamente la discrecionalidad del juez. Nos hallamos frente a “un desarrollo autoritario de la política penal que, ciertamente, no está: destinado a desaparecer con la finalización del fenómeno que provocó su surgimiento, sino que solidifica un factor que afecta negativamente todos los instrumentos de control social”. Cfr. también G. de Francesco (1981, 37).

[18] Dicho inciso retomó, pero con efecto pro reo, conductas ya previstas» en la ley “Reale”. Al establecer la obligatoriedad de la captura como presupuesto de la prohibición de libertad provisoria (con lo que se restablece la ecuación captura obligatoria-prohibición de libertad provisoria), aquella norma atenuó el excesivo rigor, quizá accidental, de la ley “Reale”, pues reintrodujo la posibilidad de libertad provisoria respecto de las conductas por las cuales la captura es facultativa, que no existía en la mencionada ley ( cfr. F. Cordero,. 1982a, 137).

[19] La ley “Reale” constituyó prácticamente la primera normatividad que expuso explícitamente tales criterios, y a partir de éstos, por tanto, se puede reconstruir la regulación vigente sobre la coerción personal durante el proceso. Con el art. 4 de la ley del 12 de agosto de 1982, que reformuló el segundo inciso del art. 254, C. P. P., se procedió a delinear, positivamente y en forma precisa, los presupuestos de la coerción procesal facultativa del juez, estableciendo exigencias procesales (cautelares y finales) y de prevención especial (cfr. F. Cordero, 1932b, 3 y ss.).

[20] Cfr. G. Conso (1980); para un comentario crítico de la sentencia, cfr. G. Vassalli (1978, 45).

[21] Una parte de la doctrina considera que el uso de la coerción personal en función de prevención, especial o general, viola el principio de presunción de inocencia (cfr., por todos, V. Grevi, 1976, 24 y ss.); en contra, Chiavario (1982, 1309 y ss.), quien subraya el principio de la pluridimensionalidad funcional recogido en el proyecto de reforma y su concretización en el proyecto preliminar de 1978; cfr. G. Vassalli (1978, 31 y ss.); G. Illuminati (1979).

[22] En este contexto también resulta interesante la dura crítica que formula G. Vassalli (1978, 37 y ss.), porque confirma “la ligereza y la desvergonzada instrumentalización mediante la cual el legislador retomó y de un modo muy singular «anticipó» la reforma”. Dicho autor, además, considera que el criterio “de las exigencias de tutela de la colectividad” es una violación al principio de legalidad. La formulación de ese criterio en tales términos generales, parece del todo legítima en una ley autorizante, pero no en un artículo del propio código, donde el criterio general debe encontrar una completa y detallada explicación.

[23] Particularmente interesante es la opinión de Vassalli (1978, 39), según el cual “es difícil hablar de funciones meramente cautelares de la detención preventiva”, pues “se necesita reconocer que la custodia se convierte, aunque sea provisionalmente, en una medida de seguridad adoptada sin una decisión de fondo. En cuanto presupuestos de la medida sustancial y de la procesal, peligrosidad y exigencia- de tutela de la sociedad prácticamente se hacen equivalentes y se confunden entre sí. Cfr. F. C. Palazzo (1982, 148); D. Pulitanó (1982, 69 y ss.); F. Cordero (1982a, 127).

[24] Dicha norma prevé también la liberación, en caso de que mediante la encarcelación preventiva sufrida se hubiese cumplido la pena infligida o la presumible (cfr. F. Cordero, 1982a, 151).

[25] En vista de esa modificación sustancial en la encarcelación preventiva, reflejada en las mismas leyes y que la ha trasformado en una verdadera y auténtica pena, algunos autores (cfr. F. Bricola, 1980b, 24 y ss.; F. Cordero, 1982a, 130 y ss.) consideran que el principio “tempus regit actum”, el cual en el ámbito procesal debería garantizar la irretroactividad de las leyes penales, resulta materialmente incapaz de tutelar al procesado respecto de normas sobre encarcelación preventiva o que tengan cualquier incidencia sobre esa figura. Aplicando dicho principio, por ejemplo, a las disposiciones de la emergencia que endurecen el régimen de la coerción personal, un imputado vería agravada su situación sustancial de cumplimiento de la sanción- en virtud de una ley pos-tenor al hecho (tratándose de una situación sustancial se debe hacer referencia al hecho), en contraste con el principio de la irretroactividad de las normas penales in peius (art. 25, inc. 2, Const.)-. Con base en estás reflexiones se puede afirmar que el art. 11 de la ley 15 del 6 de febrero de 1980, el cual endurece el régimen de la detención preventiva aplicable a los procesos en curso, se halla en patente contraste con el art. 25, inc. 2, Const.

[26] Art. 165 bis, C.P.P., introducido por el art. 4 del decr.-ley 59 del 21 de marzo de 1978, convertido en ley 191 del 18 de mayo de 1978.

[27] Art. 226 quater, inc. 6, C.P.P., introducido por el art. 8 del misino decreto citado en la nota precedente.

[28] Cfr. M. Nobili (1976, 736 y ss., 764), quien llega a una conclusión similar, en sentido de que se ha violado el art. 112 de la constitución. Este autor, sin embargo, toma en cuenta los cambios de la ratio legis que revela la voluntad de crear obstáculos a la iniciación y continuación de acciones penales contra miembros de las fuerzas del orden. Entiende también que se ha vulnerado el art. 107, inc. 3, Const., según el cual sólo habrá diferenciaciones funcionales entre las distintas oficinas judiciales, por cuanto la modificación introducida se refiere a las relaciones entre esas diversas oficinas y explícitamente tiende “no tanto a un desenvolvimiento más eficiente de la administración de justicia”, sino “a paralizar alguna de sus funciones” (M. Nobili, 1976, 758 y ss.).

[29] Cfr. G. Illuminati (1981, 109 y ss.), quien en el mismo escrito relaciona entre sí las diversas modificaciones normativas que, por una parte, han contribuido a la formación de verdaderos y auténticos procedimientos especiales para la represión de una serie de delitos graves o agravados por la finalidad de subversión del orden democrático o de terrorismo, y, de otra, han trasferido al interior del proceso penal, especialmente al encarcelamiento preventivo, el empeño en la lucha contra la criminalidad. Todo ello está caracterizado por un debilitamiento de las garantías procesales y por un simultáneo agravamiento autoritario de las reglas procesales. Además, se ha introducido en el sistema un procedimiento especial que parece resaltar las garantías para los miembros de las fuerzas del orden cuando fueren procesados por delitos de violencia y que prevé mecanismos dilatorios en la fase inicial de los procesos, orientados a frenarlos o incluso a evitarlos del todo. La tendencia legislativa, ratio que inspira estos regímenes procesales aparentemente contrastantes, busca “modificar los institutos del proceso penal y adaptarlos, no tanto en función de la comprobación judicial, sino para una directa e inmediata incidencia en la sociedad, con una lógica a la cual no parece ser excesiva calificarla como «policial»”.

[30] Aunque esta figura actualmente ya no tiene vigencia, su examen- se justifica por cuanto ella representó un pasaje fundamental en la legislación de la emergencia.

[31] D. Pulitanó (1981, 98; 1982, 74) y G. Allegri (1981, 52) han destacado la correlación entre estos institutos procesales y los premios obtenibles mediante confesión, disociación o delación, aunque no han subrayado la potencialidad degenerativa, sobre la cual, en cambio, insistimos aquí.

[32] Cfr. A. Scaglione {1981, 43 y ss.), quien ha definido ese proceso como un traspaso a la policía de la competencia para la represión penal.

[33] El art. 7 de la misma ley estableció, por otra parte, una particular forma de suspensión condicional de la pena para los arrepentidos; y el art. 8 una forma de libertad condicional.

[34] A ésa —por así decirlo— generalizada introducción de conductas premiadas especiales ante hechos de terrorismo, precedió el decr.-ley 59 del 21 de marzo de 1978, convertido en ley 191 del 18 de mayo del mismo año, cuyo art 2 establecía una atenuante para el responsable de secuestro de persona con finalidad de terrorismo o de subversión del orden público, que se disociara de los otros y lograra que el sujeto pasivo recuperase su libertad (cfr. M. Pisani, 1981, 217).

[35] Dicho término fue posteriormente prorrogado por 60 días.

[36] El editorial de “La Questione Criminale” (1980) denuncia con par-ticular vigor la naturaleza subjetiva de las figuras premiadas. Desligando la impunidad de ciertas contracciones (extraprocesales) dirigidas a impedir las consecuencias lesivas del hecho y subordinándolas a un hecho subjetivo que está constituido por el arrepentimiento, se llega a subjetivizar el derecho penal, esto es, a un “Gesinnungsstrafrecht”; así como se puede no sancionar por reconocimiento de la fidelidad, también se puede punir por la simple manifestación de infidelidad no concretada en un hecho lesivo. Para un análisis crítico del derecho penal premiai y del instituto llamado “arrepentimiento procesal”, cfr. E. Resta (1983) y F. Bricola (1982).

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