Archive | julio 2006

Dos concepciones del castigo en torno a Marx – C. Prado

Aún cuando Marx y Engels no desarrollaron un estudio sistemático referido al Derecho, en general, y al Derecho penal, en particular, su influencia en estas materias es incuestionable. Al alero de la teoría marxista han germinado varias generaciones de penalistas y criminólogos, que han tratado de explicar la cuestión criminal recurriendo a la teoría del conflicto -la lucha de clases- desarrollada por Marx.En el artículo que pongo a continuación (aparecido en el libro “Mitologías y Discursos sobre el Castigo”, que editara hace poco tiempo Iñaki Rivera), la autora desarrolla las ideas básicas de la teoría marxista del Derecho, la que, si bien como dije no posee un tratamiento sistemático en las obras de Marx-Engels, si puede derivarse del estudio de varios de sus trabajos. Además expone dos corrientes de pensamiento jurídico-penal (de las varias existentes) que a partir de las concepciones marxistas elaboran una teoría sobre la función del castigo en la sociedad capitalista:

una, que entiende el castigo como fenómeno histórico-social supeditado a los dictados del mercado, y que remite a la lectura insoslayable de autores como Rusche y Kirchheimer, o Melossi y Pavarini; la otra, que, con matices, considera al Derecho penal y al castigo como instituciones que cumplen una función política de aparato represor e ideológico del Estado, y que conduce a los textos obligados de Pashukanis, Hay, Ignatieff y Rothman, entre otros.

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Sobre la Critica a la Teoria de la Prevencion General Positiva – B. Schunemann

Bernd Schünemann es, en Alemania, uno de los principales contradictores de los postulados que sustenta el penalista Günther Jakobs, quien con su teoría de la prevención general positiva, domina hoy en día gran parte del debate dogmático.De acuerdo con esta teoría, el fin de la pena se encontraría en una supuesta reafirmación de los individuos en la fidelidad hacia la norma que el delincuente ha quebrantado. De este modo, el Derecho penal cumpliría la función principal de reafirmar a la sociedad en sus propias bases a través del aseguramiento de que, no obstante sean quebrantadas las normas jurídicas que dan sustento a la vida social, ellas mantienen su vigencia. Así, la pena viene a ser la negación de la negación de la norma, que reafirma su vigencia, por cuanto «una norma también rige cuando es infringida; ya el mero hecho de que la infracción de la norma es denominada como tal es un caso evidente de vigencia de la norma».

En este artículo Schünemann, realiza un análisis crítico de la teoría de la prevención general positiva, fundamentalmente en su concepción jakobiana, intentando responder a la pregunta de si ella es capaz de dar salida a la crísis de legitimación por que actualmente cruza el Derecho penal.

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Las carceles y su influencia moral sobre los presos – P. Kropotkin

Kropotkin es que quizá el único de los teóricos clásicos del anarquismo que llegó a abordar directamente el tema del castigo y de las cárceles. Al analizar sus postulados, resulta interesante notar que, en general, mucho de lo por él sostenido guarda una clara identidad con posturas expresadas por los actuales ideólogos del abolicionismo, particularmente con lo dicho por Mathiesen y Christie.En el trabajo que pongo a continuación (el primero de dos de su autoría que pretendo agregar acá), Kropotkin analiza principalmente algunas de las teorías justificacionistas más importantes y en boga en su época: la de la rehabilitación y la prevención general.

La primera de ellas considera al delincuente un ente “desviado” que es necesario volver al cauce de la “normalidad” social, respecto del cual el encierro se transforma en una vía para poder someterlo a un tratamiento de rehabilitación.

Por su parte, la prevención general mira más bien los efectos de la cárcel no desde el punto de vista de quien es sometido a prisión, sino de la sociedad en su conjunto. En este sentido, el preso es considerado un medio, a través del cual se busca dar una señal al conjunto de la sociedad, particularmente a aquellos que no han dilinquido pero se encuentran en disposición de llegar a hacerlo, de que se abstengan de cometer actividades ilícitas por cuanto el daño a recibir es del todo superior a los beneficios que el delito otorga.

Como modernamente Mathiesen, Christie y otros criminólogos también han afirmado, Kropotkin niega que la cárcel cumpla algunos de estos fines que se enarbolan para justificarla. El encierro, particularmente en las condiciones inhumanas en que él se materializa, es incapaz de reformar a quien a cometido un delito -y por el contrario, somete a un proceso de carcelización que no sólo no inhibe sino que acentúa la posibilidad de la reincidencia-; ni tampoco la cárcel sirve para evitar que los demás sujetos quebranten la ley.

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Reincidencia – E. Zaffaroni

En momentos en que prima un Derecho penal en expansión, de carácter claramente autoritario, avalado por una creciente “alarma social” amparada bajo la acción de los medios de comunicación, pareciera que cualquier medida es adecuada en el llamado combate a la delincuencia, incluso aquellas que niegan los principios garantistas básicos de un Estado de Derecho.Es en este contexto que en muchos paises se pretende copiar el modelo norteamericano denominado “three strikes and you’re out”, lo que en el contexto chileno vendría a significar “la tercera es la vencida”. En los hechos esto se traduce en una mayor “mano dura” con los delincuentes reincidentes, a quienes se le niega todo Derecho en los casos en que han sido condenados por más de un delito.

Uno de los grandes problemas con este debate, como con todos los referidos a la Seguridad Ciudadana -al menos acá en Chile-, es que él rara vez se atiene a criterios realmente jurídicos y basados en estudios criminológicos serios. En general, se prefiere el argumento efectista, que busca obtener la atención de la opinión pública con miras a ganar más votos en la próxima elección, y se soslayan los reales efectos que esto pudiera tener en la práctica.

Es por eso que he querido colocar este artículo del penalista Eugenio Raúl Zaffaroni, en el cual analiza los que han sido los argumentos básicos por medio de los cuales se ha querido justificar una mayor penalidad para los reincidentes, por cuanto en él claramente demuestra que ello es en modo alguno justificable, al menos en un Estado que pretenda defender el imperio del Derecho, y en que lo que se sancione sea el Derecho penal de acto y no el Derecho penal de autor.

Según señala Zaffaroni:

La recuperación del pleno derecho penal de garantías daría un paso sumamente significativo con la abolición definitiva de la reincidencia y de sus cercanos conceptos, evocativos en todos los tiempos de las desviaciones autoritarias respecto de los principios fundamentales del derecho penal liberal y, especialmente, del estricto derecho penal de acto.

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Movimientos Anarquistas y el Ius Puniendi Estatal – M. Aranda

Aún cuando el anarquismo ha sido abordado en numerosos estudios, la posición que esta corriente revolucionaria de pensamiento ha sostenido frente a las problemáticas jurídico-penales es un terreno bastante inexplorado. Es por eso que he querido colocar este artículo escrito por Mónica Aranda Ocaña, aparecido en el excelente libro «Mitologías y Discursos sobre el Castigo. Historia del Presente y Posibles Escenarios» (que recomiendo leer), porque en él es posible encontrar una buena panorámica de lo que algunos de los principales teóricos del anarquismo han postulado respecto al poder punitivo estatal. Ello resulta aún más relevante, toda vez que la conclusión lógica que es posible derivar de la ácida crítica que los anarquistas hacen del Estado y las jerarquías redunda necesariamente en la abolición de toda forma de imposición de castigo de unos hombres sobre otros, lo cual puede ser considerado un antecedente directo de lo que son las contemporáneas tesis abolicionistas.

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