Criminología y Derecho Penal – R. del Olmo

Artículo tomado de: OLMO, Rosa del, «Criminología y Derecho Penal. Aspectos Gnoseológicos de una Relación Necesaria en América Latina». En Revista Doctrina Penal, Año 10, Nº 37, enero-marzo 1987, pp. 23-43

Nota: La numeración original del texto impreso se mantiene entre corchetes ( [ ] ) y con negritas. Números van al iniciar la página.

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CRIMINOLOGÍA Y DERECHO PENAL.
ASPECTOS GNOSEOLÓGICOS DE UNA RELACIÓN NECESARIA
EN LA AMÉRICA LATINA ACTUAL

por Rosa del Olmo

“Hoy las relaciones entre criminología crítica y derecho penal suponen un derecho penal crítico, es decir, un penalista que no sólo reflexione conceptualmente sobre el contenido de la norma penal sino que al mismo tiempo haga una revisión crítica de su origen, de sus presupuestos y efectos; que se plantee el derecho penal como un aspecto del proceso de control y criminalización del Estado y, por tanto, indisolublemente unido a todos los demás aspectos de ese Estado. Criminología crítica como investigación del problema criminal y derecho penal crítico como investigación de ese problema criminal implican una conjugación de ambos, el criminólogo critico será un penalista critico y el penalista también un criminólogo crítico”.

Juan Bustos Ramírez.

Introducción.

Si bien es cierto que el discurso de la criminología no ha sido una de mis inquietudes fundamentales -ni he pretendido jamás construir teoría sobre ese discurso-, en estos momentos me siento en la necesidad de compartir con ustedes algunas preocupaciones que me ha suscitado el reciente desarrollo del discurso de la criminología crítica en América Latina.

No podía haber tenido una mejor oportunidad que la que me brinda la invitación que me hicieron los colegas y amigos colombianos para intervenir en este Seminario sobre “El derecho penal y la realidad latinoamericana”, organizado por la Universidad Santo Tomás de Bogotá. Considero que Colombia en estos momentos es el país de América [24] Latina donde se está reflexionando con más seriedad sobre el objeto de la criminología para América Latina; prueba de ello son los numerosos artículos que se publican en sus múltiples revistas, así como la serie de sorprendentes trabajos de grado para optar al título universitario de abogado, que se ocupan de la criminología crítica.

Con satisfacción he podido comprobar que éste no es un país de individualismos criminológicos, sino de equipos criminológicos (piénsese, por ejemplo, en las reuniones anuales de profesores de criminología como la que se acaba de celebrar en enero en Barranquilla). De ahí que la tan irreparable desaparición de Alfonso Reyes E. y Emiro Sandoval H. no significó la desaparición de la criminología colombiana; todo lo contrario, porque Alfonso y Emiro son de los muertos que nunca mueren.

Desde hace algún tiempo he sentido inclinación a intervenir en el discurso sobre la criminología crítica en América Latina, porque a pesar de no haberme ocupado de él, me siento en parte responsable por haber publicado en 1973 en el primer número de “Capítulo Criminológico”, la revista del Instituto de Investigaciones Criminológicas de la Universidad del Zulia de Maracaibo, Venezuela, un breve artículo llamado Por qué la necesidad de una criminología crítica, así como haber intervenido en un seminario que se celebra anualmente en Venezuela con unas reflexiones en 1974 sobre El problema de la criminología en América Latina, y en 1975 con una ponencia sobre El Grupo Europeo para el Estudio de la Desviación y el Control Social, en el cual tuve la oportunidad de participar desde su creación en 1973[1]. Es decir que en cierto modo -y quizá sin darme cuenta- fui una de las que comencé el discurso en América Latina sobre la criminología crítica; aunque debo confesar, y así creo que lo reflejan mis libros, que siempre me ha preocupado más el ser de la criminología que el deber ser, y de ahí mi poco interés por el discurso normativo como tal, pero a eso volveré más tarde.

A pesar de estos antecedentes, han sido hechos más recientes los que me han llevado a elaborar este breve trabajo. Mencionaré algunos. En primer lugar, la lectura del interesante debate publicado en la revista argentina “Doctrina Penal” entre los distinguidos amigos Eduardo Novoa y Lola Aniyar, al cual se sumó recientemente Roberto Bergalli. En segundo lugar, la lectura de una serie de obras [25] recientes de criminólogos y penalistas latinoamericanos, y muy especialmente las reflexiones de los colombianos Jesús Antonio Muñoz, Iván Villamizar Luciani, María Cristina Mosquera, Edwin Paz García, Luis Fernando García Mahecha, Germán Pabón Gómez y Gilberto Tobón Sanín, y del argentino Carlos Elbert; el importante libro Elementos para una crítica y de-mistificación del derecho, del penalista chileno Eduardo Novoa Monreal, así como la magistral obra que he tenido el privilegio de leer en borrador, Criminología: aproximación desde un margen, del penalista-criminólogo (¿o criminólogo-penalista?) Raúl Zaffaroni. En tercer lugar, las cartas de mi amigo ecuatoriano Alfonso Zambrano y de mis amigos argentinos Roberto Bergalli, Emilio García Méndez y Elías Neuman. En cuarto lugar, mi participación en el I Seminario de Criminología Crítica celebrado en Medellín en 1984 y en el último Seminario celebrado en la ciudad de La Habana en 1986. En quinto lugar, mi compromiso con la nueva generación de criminólogos y penalistas latinoamericanos a quienes debo el haberme puesto a reflexionar sobre este problema. Y por último, aunque no por ello menos importante, la situación actual de América Latina.

No pretendo en este breve ensayo reconstruir la historia del discurso de la criminología crítica en América Latina. He preferido en este sentido incluir en la bibliografía algunos de los trabajos que tenía a mano para quienes estén interesados en seguir su desarrollo. Me concentraré más bien por los momentos en el debate Novoa-Aniyar-Bergalli para llegar a mis reflexiones sobre la relación necesaria entre criminología y derecho penal. Limito el análisis a este debate porque no creo que se deba citar fuera de contexto frases determinadas ni tampoco mezclar a todos los que se consideran “criminólogos críticos” en América Latina. Para ello habría que escribir un libro, y no un ensayo. Y debería hacerse porque es muy importante el hecho de que criminólogos y penalistas con formación de abogados en América Latina hayan logrado integrar a su paradigma variables sociológicas como el control social y se preocupen por los procesos de criminalización. Y precisamente por lo trascendental es que he querido ingresar en el debate a pesar de mis limitaciones como “teórica”.

Quiero, sin embargo, antes de proseguir, señalar una de mis preocupaciones centrales del actual discurso de la “criminología crítica” en América Latina, llamada también Teoría Crítica del Control Social. En mi libro, América Latina y su criminología traté de demostrar la marcada dependencia que tuvo siempre la criminología en América [26] Latina del derecho penal, expresada en sus claras relaciones de subordinación. Con el surgimiento del movimiento crítico, la situación se invirtió al punto de llegar a calificar al derecho penal como “filosofía de la dominación” y a plantear la necesidad de “la liberación” de ese derecho. Pero tengo la impresión de que el discurso sigue encadenado, ya no al derecho penal sino a la filosofía del derecho. Ello se observa en la marcada influencia, y muchas veces repetición, del discurso que un grupo de europeos ha iniciado desde la filosofía del derecho, y que ellos denominan “criminología crítica”. Su máximo exponente es el brillante y distinguido profesor Alessandro Baratta. Admiro enormemente el pensamiento de Sandro y su capacidad reflexiva, además de que me unen a él una serie de vínculos afectivos muy especiales. Recuerdo, por ejemplo, que su primera corrida de toros la vio conmigo y Linda, su compañera en aquel momento, cuando estábamos en Barcelona, España, hace diez años, y cómo lo disfrutó con su característico entusiasmo. Creo que sus aportes sobre la cuestión criminal y sus críticas a la ideología de la defensa social son fundamentales, como también sus reflexiones marxistas; pero veo con alarma la idolatría que ha despertado entre algunos de nuestros estudiosos. Su pensamiento ha sido asimilado acríticamente al discurso que se está construyendo en América Latina, a pesar de que en nuestro contexto puede correr el riesgo de quedarse en simple retórica. Comprendo, sin embargo, que como discurso se presta a canalizar las inquietudes de quienes están conscientes de las injusticias en que viven las mayorías de nuestro continente, pero a veces se adopta sin profundizar en su contenido. Se ignora de este modo el peligro que puede significar el divorcio entre la teoría y la praxis. Teoría que pareciera más bien teología con un lenguaje privado de los creyentes y para los creyentes (o de “los iniciados”, como se consideran ellos mismos), con muy pocas posibilidades reales en la actual coyuntura de América Latina de que “difundida en la masa contribuya a desmistificar las ideologías ocultadoras de los mecanismos de ese control social”[2]. Pero vayamos al debate.

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I. El debate Novoa-Aniyar-Bergalli.

A) El planteamiento de Eduardo Novoa Monreal.

En un artículo que denomina ¿Desorientación epistemológica en la criminología crítica?[3], el profesor Novoa comienza planteando las dificultades que atravesó la criminología desde su origen por falta de autonomía frente al derecho penal. Señala brevemente las ideas innovadoras “brotadas principalmente en el interior de la disciplina” (p. 264), para destacar cómo el nuevo enfoque criminológico “se desplaza desde las causas de la criminalidad a la crítica de la sociedad y sus ficciones delictivas, con lo cual nos encontramos ante una criminología radical o una criminología crítica” (p. 265). Elige a Baratta como ejemplo de esta posición en Europa, por su gran influencia entre nosotros y por la difusión que ha tenido esa criminología crítica en el medio criminológico latinoamericano.

El objeto central de Novoa, sin embargo, es detenerse en el discurso de la criminología en América Latina, tomando como ejemplo lo planteado en dos reuniones. En primer lugar, la celebrada en Méjico D.F. en 1981, donde se presentó el Manifiesto para elaborar “una teoría crítica del control social” para América Latina, y en segundo lugar, el I Seminario sobre Criminología Crítica celebrado en Medellín, Colombia, en 1984.

A Novoa le preocupan algunos aspectos de lo planteado en esas reuniones que trataré de resumir:

1) que se haya continuado en la confusión entre criminología y control social;

2) que en ciertos momentos se confunda el campo de una investigación considerada científica con el de la lucha social;

3) que se corren riesgos cuando se lleva la crítica del propio conocimiento a la demostración de su insuficiencia para propugnar su complementación con conocimientos nuevos; y

4) que la confusión de materias puede causar un enorme daño especialmente en el plano epistemológico.

Novoa sostiene que hay tres ámbitos del control social: el ámbito de lo jurídico-penal estricto dentro del cual se ha movido buena parte de la criminología; el ámbito muy amplio que corresponde a los variados medios de control social que una sociedad emplea para la socialización acabada de sus miembros; y por último, el ámbito [28] que se realiza mediante normas e instituciones jurídicas no penales (p. 269). Pero rechaza que el criminólogo pueda llegar hasta el segundo, es decir, el que comprendería el control social más vasto, aunque cree que la actual criminología puede abarcar el tercer ámbito, es decir, las normas jurídicas en general. De ahí que insista que la novedad de la teoría crítica estaría en haber abandonado el campo exclusivo de lo jurídico-penal (p. 268).

Al referirse a la reunión de Medellín, aun cuando menciona a varios de los expositores, le dedica especial atención a la ponencia de Roberto Bergalli, señalando que éste propone “equivocadamente la revisión histórico-epistemológica de la criminología y la cooperación en la construcción de una teoría política en la cual todos los elementos son tomados en cuenta”, relacionándolo con unas palabras de Lolita, cuando expresa “si esto corresponde o no al nombre de criminología no nos interesa demasiado” (p. 270).

Creo, sin embargo, que la preocupación central de Novoa -ya que la repite con insistencia- es que la criminología no puede abarcar todas las formas de control social que él considera “vastas e imprecisas” (p. 272), para enumerar a continuación varias tesis que objeta en este discurso porque las considera basadas en ideas utópicas, como por ejemplo: “a) que el derecho penal va a desaparecer alguna vez en una sociedad mejor; b) que la transformación profunda de las estructuras sociales vaya a obtenerse por medio de investigaciones y deliberaciones académicas; c) que los oprimidos, los marginados y los pobres van a estar de acuerdo en verse acompañados en su propia misión histórica por universitarios de elite que usan un lenguaje para ellos incomprensible; y d) que la tarea de la transformación social profunda pueda ser realizada desde visiones sectoriales” (p. 272).

Y para finalizar, Novoa plantea lo que debe ser para él esa criminología, insistiendo en que debe comprender críticamente lo que es el derecho en general, pero “una vez realizada la denuncia la tarea pasa a otras manos, la de los luchadores sociales” (p. 275).

B) La respuesta de Lola Aniyar.

En un artículo intitulado “El jardín de al lado” o respondiendo a Novoa sobre la criminología crítica[4], Lola Aniyar inicia su respuesta mencionando a varios penalistas que han preferido “seguir siendo penalistas aunque ahora adjetivados al menos desde fuera como «penalistas críticos» al dar mayor acento al momento jurídico o normativo [29] de una reflexión que no puede ser más que socio-política”, destacando que hay algunos que también están reflexionando sobre el control social en general como lo hace la denominada criminología crítica (p. 305). Para ilustrar su planteamiento menciona en particular a Zaffaroni, pero insiste en que “hay un camino conjunto entre juristas y criminólogos críticos… y una trampa en la especialidad o en el objeto de estudio” (p. 305).

Considera Lola que el problema de Novoa es que quiere establecer diferencias entre el penalista y el criminólogo, y de ahí que ella emplee la metáfora de “el jardín de al lado”, posteriormente desmiente a Novoa en algunas de sus afirmaciones, como, por ejemplo, en relación con la autoría del Manifiesto de Méjico, pero lo excusa porque no vivió los sucesos referidos y porque “no se ha hecho una relación total de los avances de la criminología crítica en América Latina ni en el mundo” (p. 306), para señalar que “el material está muy disperso y sólo los iniciados pueden ubicarlo en las publicaciones respectivas” (p. 308).

A continuación Aniyar aclara a Novoa que “el haber asumido epistemológicamente la filosofía crítica para interpretar los hechos del control social…, la cual es una posición comprometida con el cambio no puede estar desvinculada esta ciencia de la lucha social” (p. 308). Pero aclara que no se debe confundir el compromiso con la pretensión de ser una vanguardia. Insiste en este sentido en “el reiterado llamamiento a la confederación interdisciplinaria para la construcción de una teoría crítica del control social” (p. 308), y da como ejemplo el I Encuentro Interdisciplinario sobre la Liberación celebrado en Maracaibo en abril de 1985.

Admite a continuación Lolita que la criminología propuesta en Méjico, que denominaron “de la liberación”, era la teoría crítica de todo el control social, y que en este sentido Bergalli en Medellín hizo un retroceso de su posición de Méjico cuando diferenció el genus control social del typus control social y propone una “sociología del control penal”. Pero, añade, “sospecho la discrepancia (con Bergalli) podría estar motivada por el hábito mental de la especialidad y las dificultades prácticas de un tratamiento interdisciplinario sin duda muy complejo” (p. 310).

Prosigue la autora contestando a Novoa que “nadie en la criminología crítica latinoamericana ni en otra que conozcamos en Europa ha hablado de la desaparición del derecho penal. Por el contrario, se ha intentado reflexionar sobre un control social alternativo, que aun cuando tendería a minimizar el recurso a lo penal no prescindiría [30] de él totalmente” (p. 310). Señala a continuación que “uno de los mayores esfuerzos actualmente hechos por la criminología crítica está centrado precisamente en la búsqueda de un «referente material del delito» cuya delimitación permitiría precisar mejor «ese vago enunciado de comportamiento socialmente negativo» que señala Novoa” (p. 310). Cita como uno de los mayores esfuerzos en este sentido el de Baratta, e introduce el tema de los derechos humanos para añadir que como vivimos en sociedades conflictivas, “cualquier imposición que de él se hiciera sería una forma de violencia… porque no creemos en lo bueno y en lo malo como entidades jusnaturalistas” (p. 311). Luego más adelante señala que “la criminalización sería en definitiva el objeto central de la Teoría Crítica del Control Social” (p. 311).

Para concluir, Lolita señala que no hay ninguna relación entre lo que se está haciendo y lo que antes se llamó criminología, y que su intención no es hacer una teoría criminológica sino más bien una antiteoría… “La Teoría Crítica no es enemiga del poder, pero quiere ser su contralora”. “La característica de este movimiento es que le ha perdido el respeto a la ciencia, tal como era, al menos, entendida por el positivismo. Y no creemos en verdades absolutas o en respuestas definitivas” (p. 312).

De ahí que para la autora son muchos y muy variados los caminos de esta nueva criminología, y concluye mencionando el Proyecto Control Social en América Latina, que pretende “retratar la historia de América Latina… la historia de la dominación por lo tanto de sus controles y de las luchas por la liberación” (p. 313).

C) La réplica de Novoa.

En un segundo artículo, llamado Lo que hay al lado no es un jardín: mi réplica a L. Aniyar[5], el profesor Novoa vuelve a intervenir en el debate para criticar algunas de las respuestas de Lolita. De inicio resume lo planteado en su primer artículo señalando su inquietud por “el equivocado enfoque de las relaciones de varias ciencias sociales con el derecho” (p. 316), pero sobre todo por “la conversión total de la criminología en un indefinido control social general y contra la confusión entre investigación científica y lucha social” (p. 317). Posteriormente retoma las respuestas de Aniyar. Argumenta Novoa, para evitar confusiones conceptuales, “la necesidad y la conveniencia de fijar el objeto de cualquier ciencia…, tratándose de [31] conocimientos que tienen el mismo objeto convenga separarlos cuando se les persigue con un enfoque diverso. Tal es el caso de la criminalidad que sirve de objeto común a la criminología y al derecho penal, pero que es examinado desde un punto de vista normativo por este último y desde un punto de vista natural y fáctico por aquélla” (p. 317). Pero se niega Eduardo a seguir profundizando en este punto por considerar que no está preparado en materia filosófica.

Señala a continuación que no le quedó muy clara la respuesta de Lolita en relación “al estudio de un control social genérico” (p. 318), siendo ése el principal origen de la discrepancia, porque para Novoa “esto significa extender en términos ilimitados e imprevisibles el objeto de conocimiento de la disciplina criminológica llevando a la inclusión de materias variadas y dispares que parecería no haber forma de juntar” (p. 319). Pero para este autor Lolita ha recapacitado porque “a) para desarrollar sus argumentos… se refiere insistentemente a la criminología crítica y sólo en forma accidental a un control social general; b) al colocar al derecho penal y la criminología como patios vecinos reconoce su común objeto de estudio: la criminalidad, y recomienda un camino conjunto de juristas y criminólogos críticos…, cosa enteramente incompatible con la idea de una ciencia general de todo control social; y c) su llamado a la interdisciplinariedad” (p. 319), que Novoa entiende como que aquellos que trabajen en criminología crítica se mantendrán como especialistas en los problemas de la criminalidad. Añade, sin embargo, que su afirmación de que Lolita ha rectificado puede suscitar dudas, porque el discurso de ésta es confuso y él sólo ha intentado aproximarse (p. 320).

A continuación, Eduardo vuelve a retomar las palabras de Lolita “sobre compromiso militante con la lucha social” para señalar que esas palabras “causarán más daño que bien a los estudiosos jóvenes, mientras no se precise que el conocimiento y la investigación científicos se tornan tanto más exactos y fructíferos cuanto más objetivos, fríos y libres de cargas anímicas (incluso políticas e ideológicas) se aprehendan” (p. 320). Para apoyar esta afirmación, Novoa cita a Lenin en una nota al pie de página.

Para concluir sostiene que Lolita utiliza la palabra “teoría” de muy diversas maneras, pero que sus explicaciones, o las de cualquier otro criminólogo crítico, “no es una teoría, sino apenas una tesis que propone la explicación del delito desde un punto de vista enteramente nuevo. Falta ahora construir la teoría que indique su contenido, lo desenvuelva y lo sistematice. … Me niego a ver una teoría en un campo prácticamente virgen” (p. 321).

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Por último, Novoa afirma que “no hay un jardín de al lado sino un terreno extenso. Para serlo necesitaría la teoría que hay que desarrollar sobre la base de la tesis” (p. 322).

D) La intervención de Roberto Bergalli.

Con un artículo que ha llamado Una intervención equidistante pero en favor de la sociología del control penal[6], Roberto Bergalli interviene en el debate Novoa-Aniyar porque lo considera trascendental en el momento actual del pensamiento social y político latinoamericano, y porque no quiere estar ausente, ya que “desde sus comienzos ha estado en lo que supuso en Latinoamérica un esbozo para abrir el rígido compartimiento de la cuestión criminal” (p. 1).

Considera Roberto que “debe insistirse en el reconocimiento en la quiebra de la hegemonía jurídica (es decir, ideológica) sobre la cuestión criminal y el control social en general…, que ha ejercitado un sólido apoyo para el autoritarismo” (p. 2), pero que se va a limitar a los aspectos de la polémica. En este sentido, contradice a Lolita cuando ésta dice que no ha habido tiempo para escribir lo que ha sucedido en América Latina, porque Roberto considera que en sólo diez años se ha desarrollado una importante producción reflexiva en torno de la criminología en nuestro continente, y para ello cita una serie de obras.

Señala a continuación que ni él ni Novoa ni Aniyar desconocen el valor que el factor jurídico tienen en cualquier sistema de control social” (p. 5), pero que la pregunta es “¿Cuál derecho?” (p. 6). Para ello retoma la crítica que le hizo Novoa en el sentido de que no toma en cuenta controles de naturaleza jurídica ajenos al control jurídico-penal, para insistir que reconociendo aquéllos, su preocupación concreta es este último, añadiendo para defenderse de una observación de Novoa, que da por sentado que “el control es connatural de toda forma de convivencia social” (p. 7).

Volviendo a su punto central, Bergalli afirma que el quid de la cuestión sociología del control penal es ¿cuál derecho penal? Éste es el terreno donde es posible y necesario profundizar en el porqué de las normas (p. 7). Aunque los penalistas latinoamericanos no lo han hecho y sí los europeos, citando a Baratta, Roberto no rechaza “la necesidad de una disciplina jurídica que se ocupe del derecho penal, es decir, de la construcción, justificación y explicación de sus [33] normas y de las categorías que ellas establecen…, pero alimentada por la reflexión que provenga de aquel análisis extranormativo que lleve a cabo la sociología del control penal, la cual en América Latina tiene objetivos muy precisos…” (p. 8).

Roberto sostiene, sin embargo, que lo que él persigue no puede ni debe denominarse criminología aunque vaya acompañado del adjetivo “crítica”, ya que para él, “el sustantivo criminología pertenece y queda anclado en aquel saber vinculado al paradigma etiológico sobre las causas individuales del delito” (p. 8), y aplaude que Lolita concuerde con él.

Luego de estas aclaratorias se refiere a lo que considera el núcleo de la polémica Novoa-Aniyar y de su alcance epistemológico que debe seguirse profundizando. Sostiene que no se debe insistir en la discusión sobre la compartimentación o no del conocimiento, porque puede dar un marco falso o erróneo de momento al mayor o menor reconocimiento de un campo de estudio que debe interesar al hasta ahora llamado “criminólogo crítico” (p. 9). Roberto señala, en cambio, que el control social puede constituir un objeto de conocimiento propio del que vayan a ocuparse distintos ámbitos disciplinarios. Por lo cual está de acuerdo con Lolita en cuanto a la categoría de totalidad, aunque se distancie de ella respecto al concepto de interdisciplinariedad que puede implicar para Roberto la referencia de los positivistas a “enfoques multifactoriales” (p. 10).

Como Roberto renunció a autodenominarse “criminólogo”, no acepta “la desvinculación entre análisis sociológico del control penal y un examen más amplio o globalizante del control social general, pero ambos deben ser examinados en distintos momentos y van a formar parte del control social para América Latina (p. 10).

Para concluir, Roberto está en desacuerdo con Eduardo cuando éste señala “que sea tan peyorativo manifestarse sobre el compromiso militante con la lucha social”, pero tampoco le parece imprescindible esa manifestación aunque lo importante sea trabajar en esa dirección” (p. 10). Insiste al final de su intervención en la importancia del compromiso, aunque destaca sus posibles consecuencias ilustrándolo con su experiencia personal.

E) Balance.

Como se podrá observar por el resumen que he intentado presentar, estamos ante una interesante polémica, pero a la cual no le veo posibilidad de diálogo, a menos que se aclaren algunas cosas, aun cuando todos los contrincantes obviamente están comprometidos [34] con el cambio social en America Latina. A nivel conceptual, sin embargo, no existe plataforma común, como trataré de demostrar porque los puntos de partida son efectivamente equidistantes.

Quiero comenzar con Roberto, a pesar de ser el último en haber intervenido en el debate, porque creo que su posición es la más clara y precisa. Como se ha podido observar, Bergalli decidió cambiar la nomenclatura de su campo de estudio al llamarlo sociología del control penal[7], y rechaza que sea calificado como criminología (ni siquiera crítica), lo que él pretende hacer. Creo que el problema de las denominaciones es secundario, aunque quizá posteriormente podría ser objeto de otro debate, especialmente por los atributos que le asigna Roberto al sustantivo criminología.

Lo importante en estos momentos es destacar el contenido y significado de los planteamientos de Roberto, que no creo signifiquen un retroceso, tal como se lo recrimina Lolita, sino más bien una delimitación del paradigma, que tampoco implica la renuncia al criterio de totalidad. Habría que especificar primero de qué niveles de totalidad se está hablando e incluso qué se entiende por ésta. El conocimiento se construye haciendo contextos concretos, y esto parece ser lo que pretende Roberto. Su preocupación concreta está delimitada al control jurídico-penal (p. 7) en el contexto latinoamericano, a pesar de sus alusiones a la obra de Baratta. Pero es que no se trata de no reconocer y aprender de las reflexiones de otros; el problema está, a mi manera de ver, en repetir el discurso sin previa elaboración. Y precisamente ese problema no lo tiene Roberto, porque conozco su obra.

Roberto, por tanto, en este debate fija su posición y su campo de interés. En otras palabras, renunció a ser calificado como criminólogo, por lo cual las críticas que le hace Novoa tendrían que plantearse a otro nivel. Su intervención, por tanto, no sólo es “equidistante”, sino en cierto modo al margen del debate, aun cuando haya sido aludido por los otros. Y creo que es importante que Roberto haya intervenido para precisar cuál es su contribución en el contexto latinoamericano.

Donde veo que no puede haber plataforma común es entre los planteamientos de Novoa y de Aniyar, y particularmente por el punto [35] de partida en relación con la concepción de la criminología. Para Lolita es “la teoría crítica del control social” y el objeto central “la criminalización”, a lo cual me referiré posteriormente. Novoa, en cambio, la restringe a “examinar la criminalidad desde un punto de vista natural y fáctico” (p. 317), con lo cual es muy difícil que pueda percibir la posibilidad de que traspase las fronteras del derecho -aunque admita que la criminología crítica se ocupe de todo el derecho y ya no sólo del derecho penal, concediéndole además la capacidad de denuncia- (p. 275).

Si la criminología sólo puede abarcar el ámbito de las normas jurídicas en general, no va a poder estudiar una serie de aspectos de la criminalidad que el derecho en América Latina aún no ha criminalizado, como, por ejemplo, la figura específica del “maltrato a la mujer”, ni va a poder estudiar su vinculación con las relaciones patriarcales y machistas de la familia en el capitalismo periférico. Este tipo de situaciones tienen que ser objeto de estudio de la criminología y, por tanto, plantearán la necesidad de una redefinición de lo que es criminalidad, pero que Novoa parece restringir a lo establecido por el derecho.

Por otra parte, limitar las posibilidades de la criminología crítica a la denuncia exclusivamente es una falla grave -no sé si de Novoa o de la propia criminología crítica-, pero el hecho cierto es que admitir que “una vez realizada la denuncia la tarea pasa a otras manos…”, como señala Novoa, le cierra las puertas a la criminología en América Latina, y más específicamente a sus posibilidades de hacer algo concreto. En este sentido, el argentino Carlos Elbert señala acertadamente la necesidad de “la colaboración crítica con las instancias de control social del sistema, para llegar a superar en lo inmediato al menos las violaciones a los derechos humanos… y el abandono a su suerte de las víctimas directas del sistema judicial-carcelario actual”[8]. Ésta es una forma de lucha, aunque probablemente no lo quiso decir Lolita, pero creo que aclara la confusión que observa Eduardo entre el campo de una investigación considerada científica con el de la lucha social (p. 267). Cada vez estoy más convencida de que el criminólogo latinoamericano no puede quedarse en el deber ser, sino que tiene que insertarse en la lucha social con su saber.

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Tiene razón, sin embargo, Novoa cuando señala que la criminología crítica tal como está planteada habla de la desaparición del derecho penal. Para ello no hay más que recordar unas palabras de Baratta que han sido repetidas insistentemente fuera de contexto: “Esto significa, para recordar una vez más una formulación de Radbruch, no el esbozo de un derecho penal mejor, sino el esbozo de algo mejor que el derecho penal”[9].

Pero lo dicho hasta ahora no es el centro del debate, sino más bien la preocupación de Eduardo de que la criminología crítica no puede abordar todas las formas de control social, a lo cual yo le contestaría que sí puede, pero todo depende de cómo lo haga. Y aquí llegamos a la Teoría Crítica del Control Social, como denomina Aniyar la criminología crítica, que, como se recordará, es de donde arranca el debate que estamos comentando.

Al examinar este interesante planteamiento, por su indudable esfuerzo de superar los viejos discursos de la criminología positivista en América Latina, que le atribuía toda la responsabilidad de la criminalidad al individuo, se observa que Novoa tiene razón cuando señala que no es una teoría. Se trata más bien de un texto programático con una serie de declaraciones anti-positivistas y anti-derecho penal, para señalar el deber ser de la criminología crítica. Es una actitud voluntarista de cómo les gustaría a los autores que fuera esa criminología. En otras palabras, estamos ante un futurismo moral idealista[10]. Y se fija una posición de lo que se intenta hacer; por ejemplo, “haber asumido epistemológicamente la filosofía crítica” (p. 308); “trátase de una posición comprometida con el cambio” (p. 308); “el reiterado llamamiento a la confederación interdisciplinaria” (p. 308); “el planteamiento es no formalizar, no congelarse, no convertirse en una forma de poder” (p. 312); “el espacio existe y hacemos de él, por lo tanto, una toma política y estratégica” (p. 312); “lo que se llamó criminología es falso, luego no existe. Pero tiene un intenso e injusto impacto social” (p. 312); etc., etc.

La respuesta de Lolita, por tanto, puede bien calificarse de una proclama doctrinaria, con lo cual no logra demostrarle a Novoa, ni a los lectores, cuáles son los contextos concretos en que se está [37] construyendo lo que ella llama Teoría. Nadie puede estar en capacidad de evaluar la ciencia en base de sus intenciones, y ahí creo que está el origen de la confusión que despierta. Lo único concreto es “la búsqueda de un referente material del delito” de la criminología crítica, pero en el debate Lolita le atribuye los mayores esfuerzos a Baratta (p. 319). Y en segundo lugar, la afirmación de que el objeto central de la “Teoría Crítica del Control Social” es la criminalización (p. 311). Se concluye haciendo referencia al Proyecto Control Social en América Latina, donde se encontrará “la mejor concreción, de estos planteamientos” (p. 313), que consiste -por lo que se desprende de lo señalado en el debate y porque conozco algunos trabajos- en realizar investigaciones sobre todo del control social, aunque en diferentes etapas; investigaciones que son en su mayoría sumamente valiosas y dignas de ser difundidas. Pero falta -y aquí creo que está el quid del problema- el hilo conductor. Es decir, el planteamiento teórico entre el Manifiesto y las investigaciones. La confusión surge porque no es lo mismo fijar una posición sobre el control social y contra el positivismo y el derecho penal que elaborar una teoría; es decir, una explicación gnoseológica de ese control o, si se quiere, de la criminalización.

Pero hay otro problema adicional que se observa en este esfuerzo por elaborar una criminología crítica en América Latina, y que yo, lo atribuyo en parte a que sus autores vienen del derecho penal y quieren liberarse de lo que ellos consideran “un estigma”. Y es la dedicación exclusiva a elaborar un discurso que gira en torno del derecho penal -aunque sea en su contra-, y específicamente a la criminalización y en ocasiones a la política criminal alternativa. Han descuidado así la otra cara del problema: la criminalidad. Se puede considerar efectivamente un constructo social que se recoge en el derecho penal, pero se ha materializado en algo real y concreto basado en daños interpersonales que forman parte de la existencia cotidiana de muchos latinoamericanos. Y hay que explicarla y ofrecer respuestas.

La criminología crítica no lo ha hecho ni siquiera a nivel de texto programático general, y mucho menos se ha ocupado de áreas que en América Latina son prioritarias, como la mujer y los menores. Ignora, por ejemplo, que la mujer presenta grados de control social particulares por ser oprimida independientemente de su clase y, por tanto, no puede incluirse dentro de la criminalización tradicional. Es más, si bien se puede decir que la criminología crítica en América Latina toma en consideración la variable clase al hablar del problema [38] del poder, ignora la variable sexo, al igual que lo ha hecho la criminología positivista. Otro tanto se puede decir en el caso de los menores, quienes constituyen la mitad o más de la población de América Latina, pero que ni se los nombra. ¿Se ha ocupado, acaso, la Teoría Crítica del Control Social de desmistificar el discurso sobre “los menores en situación irregular”? ¿No hay aquí, acaso, un proceso de criminalización? O ha logrado explicar ¿por qué los menores están encerrados, pero legalmente no están en prisión? ¿Qué hay en América Latina: un derecho de menores o un derecho penal de menores? A esto la criminología crítica de América Latina tendrá que dar una respuesta.

Es cierto que sólo es el comienzo, que es como se ha intentado demostrar “una voluntad de hacer”, pero creo que es hora de volver la cara hacia América Latina y ver qué está pasando. Se necesita reflexiones y se necesita respuestas. Se necesita del saber de la criminología, pero también del saber del derecho penal, y esto me lleva al último punto que quisiera plantear brevemente.

II. Por qué la necesidad de un derecho penal crítico.

Hace doce años, tal como señalé al comienzo de esta exposición, escribí un breve artículo en que hacía un llamado a la necesidad de una criminología crítica. No era ni siquiera un texto programático sino una simple inquietud. Hoy quisiera hacer lo mismo, pero esta vez llevaría como título “Por qué la necesidad de un derecho penal crítico” (aunque no lo pretendo hacer aquí). Y creo que viene al caso citar a Raúl Zaffaroni cuando hace ya algunos años dijo: “hay tanto irracionalismo en la actitud de los penalistas que rechazan indiscriminadamente toda la criminología llamada crítica e incluso toda la criminología actual, como en la de los criminólogos radicales que niegan en bloque toda legitimidad del derecho penal. En el fondo parecen coincidir y de hecho coinciden en una incomunicación absoluta”[11].

Hoy estamos observando, sin embargo, que esta incomunicación no es tan absoluta. Están surgiendo una serie de penalistas que han iniciado una interesante reflexión crítica no sólo sobre el derecho penal y el derecho en general, sino también sobre la criminología crítica, que puede resultar muy útil para la concreción de esta criminología. Le toca ahora al criminólogo su reflexión crítica de la [39] criminología crítica y del derecho penal, pero desde otra dimensión, a la que ha venido realizando.

En el caso de América Latina yo me atrevería a proponer una síntesis entre ambos saberes, no sólo para la teoría necesaria, sino también para ofrecer respuestas concretas sobre la criminalidad. No se puede ignorar que las clases subalternas que tanto se mencionan en los discursos de los críticos, lo están exigiendo. Hay que involucrarse en las áreas problemáticas y contribuir a la formulación de políticas. El penalista crítico puede influir en el área legal y jurídica de una manera muy sorprendente en América Latina, por su condición de abogado. Recuérdese que este saber siempre ha sido hegemónico en nuestra historia. En estos momentos puede hacerlo mejor desde la magistratura que desde el mundo académico. Voy a ilustrar lo que quiero decir con un ejemplo en el campo que en estos momentos me interesa más, y con esto concluyo.

América Latina en estos momentos, y en particular uno de los países más afectados es Colombia, está atravesando una situación que se puede ilustrar con los aportes de la criminología. Se está desarrollando de manera vertiginosa no sólo una compleja manifestación de criminalidad, sino al mismo tiempo una serie de procesos de criminalización que bien se los podría calificar de aberrantes. Como deben suponer, me estoy refiriendo al problema de las drogas. El penalista-criminólogo, así como el criminólogo-penalista comprometido con este continente, tienen que insertarse de algún modo en esta situación, que es muy difícil, pero tienen que hacerlo porque es un compromiso histórico. Y ¿cómo hacerlo? Creo que la síntesis de los dos saberes puede dar la respuesta. Al menos habrá que intentarlo. El penalista tiene que estudiar con detenimiento toda esa legislación especial que está surgiendo para criminalizar el problema, y el criminólogo tiene que estudiar por qué las drogas se criminalizan y cuáles son las características de esa criminalidad. Éste es sólo el comienzo, porque hay otras instancias. Le toca, sin embargo, al penalista la mayor parte en esta manifestación compleja, porque tiene en sus manos la responsabilidad de establecer cómo y de qué manera y por qué razones en este campo se han escogido determinados bienes jurídicos para ser tutelados en un país y en otro no dadas las características trasnacionales del problema.

Todas estas reflexiones me llevan a concluir respaldando la posición de nuestro amigo aquí presente, Raúl Zaffaroni:

No hay jardines... tenemos que agarrar lo que nos sirva.

Febrero 1987.

[40]

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- Criminología, aproximación desde un margen (borrador de los capítulos I a V)


NOTAS

[1] Estos artículos están recogidos en mi libro Ruptura criminológica, Ediciones de la Biblioteca, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1979.

[2] Lola Aniyar, El movimiento de la teoría criminológica y evaluación de su estado actual, “Cuadernos Panameños de Criminología”, nº 14, Panamá, 1985, p. 45.

[3] Ver “Doctrina Penal”, nº 30, Buenos Aires, abril-junio 1985, ps. 263-275.

[4] Ver “Doctrina Penal”, nº 33/34, Bs. As., enero-junio 1986, ps. 305-313.

[5] Ver “Doctrina Penal”, nº 33/34, enero-junio 1986, ps. 315-322.

[6] Conozco sólo la versión a máquina de este trabajo porque Roberto me la envió, pero debe salir -o estar ya en imprenta- en un próximo número de “Doctrina Penal” de Buenos Aires.

[7] Bergalli, en una entrevista, precisa su alcance en estos términos: “el estudio de todas aquellas instancias, instrumentos, categorías y momentos sólo previstos por las normas jurídico-penales que promueven la legitimación del orden”… ; y más adelante añade: “la reservamos para el análisis de los problemas atinentes al derecho y al sistema penal” (‘Tribuna Penal”, nº 3, Medellín, 1985).

[8] Carlos Elbert, Ejecución penal y terapia social en América Latina, “Revista del Colegio de Abogados Penalistas del Valle”, vol. VII, n° 13, Cali, marzo 1985.

[9] Alessandro Baratta, Criminología y dogmática penal: pasado y futuro del modelo integral de la ciencia penal, “Papers”, Revista de Sociología, nº 13, Barcelona, 1980, p. 46.

[10] Con estas palabras se autocriticó Jock Young al referirse a su libro La nueva criminología, en una entrevista diez años después, en 1983. Como la consideramos muy ilustrativa para precisar lo que queremos decir, la adoptamos.

[11] Raúl Zaffaroni, Política criminal latinoamericana, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1982, p. 46.

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Una respuesta a “Criminología y Derecho Penal – R. del Olmo”

  1. León Barreto Inés dice :

    un libro fundamental para entender la criminología en nuestros margenes…………copiando la interpretación del maestro Zaffaroni.

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