Descarcerizacion y Mediacion en el Sistema Penal de Menores - M. Pavarini

Artículo aparecido en Revista Nueva Doctrina Penal, 1998/A, pp. 111—120

DESCARCERIZACIÓN Y MEDIACIÓN EN EL SISTEMA PENAL DE MENORES[*]

Por Massimo Pavarini[**]

I. El título de la presente contribución deja “provocativamente” entender que existe una relación de dependencia funcional entre el instituto y/o la práctica de la mediación penal y el proceso de reducción de la respuesta privativa de la libertad en el sistema de justicia penal de menores, relación que es científicamente improponible. La instrumentalidad funcional del primero respecto del segundo —ya sea se quiera entender que efectivamente el recurrir a la mediación penal contribuye a la reducción de las tasas de carcerización, o bien se quiera expresar solamente el deseo de que esta relación pueda determinarse— es simplemente insensata. Se trata, en efecto, de realidades que se encuentran en planos distintos. Sin embargo —y esta es la tesis crítica de fondo de mi argumento— en la cultura jurídica italiana corren el riesgo de ser entendidas como si estuvieran funcionalmente conectadas. Pero procedamos con orden.

 

Las Imagenes del Hombre en el Derecho Penal Moderno - N. Christie

(Aparecido en Cohen, Hulsman, Mathiesen, Christie y otros, «Abolicionismo Penal». Buenos Aires: EDIAR, 1989, pp. 127-141.)

 

 

LAS IMÁGENES DEL HOMBRE
EN EL DERECHO PENAL MODERNO

Nils Christie

Instituto de Criminología y Derecho Penal,

Universidad de Oslo, Noruega

 

 

El guerrero lleva armadura, el amante flores. Están equipados de acuerdo con las expectativas de lo que va a pasar, y sus equipos aumentan las posibilidades de realización de esas expectativas.

Lo mismo ocurre con el derecho penal.

A continuación, me referiré a tres elementos del equipo que se usa en el derecho penal moderno. No voy a decir mucho que no conozcan de antemano. Mi reclamo de originalidad está en el contexto y organización de los puntos.

Primero: la pena es un mal con intención de ser eso. Tiene que ver con el sufrimiento. Algunas personas deciden que otras deben sufrir un castigo, decisión que en la mayoría de las sociedades tiene consecuencias profundas, para y dentro del sistema que decide. Para lograrlo, el sistema penal debe, en la mayoría de los casos, estar organizado de manera especial. Esta organización representa un cuadro que sobreexpone algunas características de los que reciben castigo y subexpone otras. Crea condiciones que influyen en la imagen del hombre que el derecho penal ha creado. Trataré de describir el cuadro.

Segundo: las razones expuestas para la pena, la retórica oficial, las teorías del derecho penal, varían de tanto en tanto y de lugar en lugar. Estas variaciones no se producen al azar. Son reflejos de las propias sociedades, mientras que también resaltan algunos elementos importantes de las mismas. Las teorías penales modernas son el reflejo de los intereses del estado y de la visión del mismo. Las teorías penales tienen una imagen del hombre adecuada al sistema que lo castigará. A través de esta imagen podemos entender más sobre el estado. A través del estado podemos entender más la situación del hombre.

Tercero: las estructuras dominantes tienen subcorrientes alternativas. Estas subcorrientes pueden representar remanentes históricos. Pero también pueden representar a los primeros indicadores de potencialidades de cambio. En la tercer sección me referiré a algunas imágenes alternativas del hombre, y a qué tipo de teoría penal, si la hubiera, nos conducirían estas imágenes.

 

Por que no debe suprimirse el Derecho penal - W. Hassemer

Hassemer, Winfried, «Por qué no debe suprimirse el Derecho penal», México: Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2003

 

POR QUÉ NO DEBE SUPRIMIRSE
EL DERECHO PENAL

Winfried Hassemer

 

LAS MISERIAS DEL DELITO Y DE LA PENA*

Quien reflexione sobre la criminalidad y el Derecho penal se enfrentará a las miserias unidas de forma inherente con estos temas. Sangre y violencia, sufrimiento y muerte, miedo y luto son las dos caras de la misma moneda, es decir, el delito y la pena. Debido a esto el ser humano no sólo ha averiguado, descubierto, condenado y sancionado, sino que también se ha preguntado si es que no se puede romper el círculo vicioso del delito y la pena. El sufrimiento de la pena no ha dejado en paz al ser humano y puedo entender por qué. El día de hoy quisiera, si bien no responder, por lo menos plantear la vieja pregunta que gira en torno al fin de este círculo vicioso y exponerla desde un punto de vista fundamentado.

El significado y la valoración en cuanto a la pena han variado a lo largo de los siglos y, desde mi punto de vista, esto ha sucedido de modo sustancial entre nosotros. Desde el momento en que pude observar de manera analítica nuestro ambiente punitivo, y hasta la fecha, nunca antes había percibido de forma tan evidente una predisposición a la pena ni notado tal agrado hacia la sanción penal como en nuestros días. De otro lado, parece que actualmente no se reflexiona acerca de la pena y su justificación, sino más bien se le cuestiona y critica.

 

El Derecho penal Liberal y sus Enemigos - E. Zaffaroni

ZAFFARONI, Eugenio Raúl, «El Derecho Penal Liberal y sus Enemigos», tomado de ZAFFARONI, Eugenio Raúl, «En Torno de la Cuestión Penal», Buenos Aires: B de F, 2005, pp.153-177

Nota: Los números de la paginación original se conservan en negritas y entre corchetes ([ ]). Los números van al comenzar la página.

[153]

EL DERECHO PENAL LIBERAL Y SUS ENEMIGOS*

Por Eugenio Raúl Zaffaroni

Señor Rector Magnífico de la Universidad de Castilla-La Mancha

Autoridades Universitarias

Colegas Catedráticos y docentes

Estudiantes

Señoras y Señores

Amigas y amigos todos:

Ruego de vuestra amabilidad que me permitan alterar el orden del discurso y reservar para el final los agradecimientos. No quiero que la emoción pueda perturbar el desarrollo de esta exposición y, por tanto, solicito esta licencia de vuestra benevolencia.

 

I. EL EMBATE ANTILIBERAL DE LA POSGUERRA A HOY

1. Durante la segunda guerra mundial era común que los doctrinarios hiciesen referencia a la antinomia derecho penal liberal-derecho penal autoritario, con abundante bibliografía referida a la legislación fascista, nazista y soviética.

El nombre de derecho penal autoritario era asumido por sus propios partidarios sin ningún reparo. Si bien [154] no era una antinomia nueva ni tampoco desapareció con posterioridad, lo cierto es que en las décadas cuarta y quinta del siglo pasado su exposición fue más manifiesta y transparente.

Con posterioridad, la pretendida pax dogmática quiso dar por presupuesto un derecho penal liberal o de garantías y, por ende, tácita o expresamente, consideró superada la antinomia del tiempo bélico.

2. Huelga demostrar que la pax dogmática fue una terrible confrontación ideológica y técnica y que el derecho penal liberal fue cediendo terreno, perseguido por racionalizaciones asentadas sobre una pretendida necesidad de eficacia preventiva ante supuestas nuevas amenazas que exigen mayor represión.

 

La Legislación de Emergencia y el Pensamiento Jurídico Garantista - A. Baratta y M. Silvernagl

BARATTA, Alessandro & SILVERNAGL, Michael, «La Legislación de Emergencia y el Pensamiento Jurídico Garantista». Tomado de Revista Doctrina Penal, Buenos Aires: Depalma, Año 8, 1985, pp. 559-595

Nota: Los números de página de la publicación original están en negrita y entre corchetes ([ ]). Los números van al comenzar la página.

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LA LEGISLACIÓN DE EMERGENCIA Y EL PENSAMIENTO JURÍDICO GARANTISTA EN EL PROCESO PENAL

por Alessandro Baratta* y Michael Silbernagl**

Sumario: Introducción. 1. La emergencia en el proceso penal. - 1.1. La custodia preventiva: a) Los términos automáticos de excarcelación; b) La libertad provisoria. - 1.2. El proceso sumario y directo. - 1.3. La nulidad y las notificaciones. - 1.4. La conexión y el principio de autonomía instructoria de cada proceso. - 1.5. Intervenciones especiales. - 2. La emergencia y los órganos de represión: las medidas de reforzamiento de los poderes de policía. - 2.1. El procedimiento especial “privilegiado” para las fuerzas del orden. - 2.2. El poder ministerial y de policía de requerir información sobre el contenido de las actas procesales. - 2.3. El arresto policial. - 2.4. El interrogatorio policial. - 2.5. Medidas varias. 3. La emergencia y el “testigo de la corona”: el llamado “arrepentimiento procesal”.

INTRODUCCIÓN.

Hace casi diez años comenzó un período en el cual, como en ningún otro después de la guerra, se cambió profundamente la estructura misma del sistema penal. Todos los sectores y niveles del sistema, de los aparatos y los órganos que lo componen, los programas normativos que les sirven de orientación y las ideologías que los legitiman, sufrieron profundas trasformaciones involutivas. Son los años de la “emergencia contra la amenaza del terrorismo” —para usar la expresión de dominio público—, que irrumpe en la práctica de los aparatos de prevención y represión penal, se inserta en el derecho penal material, se impone en las reglas normativas de comprobación e imputación de la responsabilidad penal y determinación de la sanción, y hegemoniza el sistema de ejecución de la pena. La emergencia rediseña el orden de la dependencia recíproca y el entrecruzamiento entre los diversos [560] niveles y sectores del control social penal y produce la formación de una “cultura de la emergencia” que cumple la función de legitimación.

De las varias emergencias que convulsionaron y continúan convulsionando nuestro país (la emergencia social al final de los años 60, aquella contra la criminalidad política de los años 70, la emergencia económica, la dirigida contra el crimen organizado y la emergencia política institucional), solamente una, la emergencia contra el terrorismo, será objeto de este estudio.

 

Bien Jurídico y Bien Jurídico-Penal como Límites al Ius Puniendi - S. Mir Puig

Mir Puig, Santiago, «Bien Jurídico y Bien Jurídico-Penal como Límites del Ius Puniendi» en Estudios penales y criminológicos, XIV, 1991 (Universidad de Santiago de Compostela), pp. 205 y ss.

BIEN JURÍDICO Y BIEN JURÍDICO-PENAL COMO LÍMITES DEL IUS PUNIENDI

Por Santiago Mir Puig

I

Entre los límites que hoy suelen imponerse al Ius puniendi del Estado, ocupa un lugar destacado el expresado por el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos. Se hace hincapié en la exigencia de que el Derecho penal castigue únicamente ataques a bienes jurídicos. Ello es una de las manifestaciones de un planteamiento político-criminal más global: el que parte de la necesidad de postular un uso lo más restrictivo posible del Derecho penal. Supone la concepción del Derecho penal como un mal menor que sólo es admisible en la medida en que resulte del todo necesario. Pero ¿cuándo ha de reputarse necesaria la intervención del Derecho penal? Aquí aparece el concepto de bien jurídico: el Derecho penal es necesario cuando lo exige la protección de los bienes jurídicos. Soy de los que han subrayado en nuestro país la función limitadora que ello atribuye al concepto de bien jurídico, pero también estoy convencido de que dicho concepto no basta para decidir cuándo es necesaria su protección por el Derecho penal. No todo bien jurídico requiere tutela penal, no todo bien jurídico ha de convertirse en un bien jurídico-penal. La doctrina no ha contemplado normalmente este último concepto, sino que se ha limitado a referirse al de bien jurídico. Aquí quisiera llamar la atención sobre la conveniencia de distinguir claramente el concepto de bien jurídico-penal. Querría reflexionar sobre las condiciones que han de concurrir para que un bien jurídico merezca ser un bien jurídico-penal.

 

Derecho Penal Simbolico y Proteccion de Bienes Juridicos - W. Hassemer

Artículo tomado de: Hassemer, Winfried, «Derecho Penal Simbólico y protección de Bienes Jurídicos», en Varios Autores «Pena y Estado», Santiago: Editorial Jurídica Conosur, 1995, pp. 23-36

Nota: Los números de página aparecen entre corchetes ([ ]). Números van al comenzar la página.

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DERECHO PENAL SIMBÓLICO Y PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS*

Por Winfried Hassemer
Prof. Universidad de Frankfurt

I. SÍMBOLOS Y DERECHO PENAL

Quien relacione Derecho penal y «efectos simbólicos» se convierte en sospechoso.

La prisión preventiva y la pena privativa de libertad, las penas de multa, la obligación de testificar: son todas ellas intervenciones más que puramente simbólicas en los derechos de las personas. Los inmensos costes de la Administración de Justicia, los cuales son pagados no sólo por el contribuyente sino en ocasiones por la parte directamente implicada[1] no tendrían en un Derecho penal gestionado de forma meramente simbólica ningún equivalente.

[24]

Y la gran seriedad con la cual cotidianamente se debate política y científicamente la efectividad y justeza del Derecho penal se vería desautorizada si éste tuviera un objeto exclusivamente simbólico. Los procesamientos, los juicios y las penas tienen unas raíces demasiado profundas en nuestras vivencias personales y sociales como para poder aceptar su aspecto solamente simbólico[2] .

Y aun así debemos tomarnos este tema en serio.

Los investigadores políticos, sociólogos y criminólogos norteamericanos ya desde la década de los sesenta[3] han analizado que la política no es sólo cuestión de poder e intereses, sino que también abarca la provisión y defensa de símbolos: procesos de «elaborating symbols» y «summarizing symbols» (los cuales tienen también un potencial emotivo y manipulativo)[4] o la eliminación y concreción de los símbolos (los cuales tienen sólo una relación vaga con la realidad preexistente, y con ello desarrollan una capacidad de crear una nueva realidad aparente y ficticia)[5] . Cuando se analiza el fenómeno norteamericano de la Prohibición[6] encontramos aspectos como los «empresarios morales» y «cruzadas simbólicas»; ello significa que la prohibición estatal sólo tiene como una de sus funciones evitar o minimizar el comportamiento prohibido: tras éste existen valores culturales y morales que simbolizan un determinado estilo de vida, y que son colonizados por medio de la prohibición penal. Y finalmente también la nueva criminología tiene que ver con símbolos; al amparo de las teorías del «labelling approach»[7] las cuales pueden ser vistas como variantes de la criminología crítica[8] , sostienen los teóricos del llamado «interaccionismo simbólico»[9] que la criminalidad no es un objeto preexistente, sino el resultado de una determinada interacción en la cual el legislador ocupa un rol activo y en la cual el proceso es fundamentalmente simbólico, de adscripción de etiquetas y estigmas al ofensor.

 

Dos concepciones del castigo en torno a Marx - C. Prado

Aún cuando Marx y Engels no desarrollaron un estudio sistemático referido al Derecho, en general, y al Derecho penal, en particular, su influencia en estas materias es incuestionable. Al alero de la teoría marxista han germinado varias generaciones de penalistas y criminólogos, que han tratado de explicar la cuestión criminal recurriendo a la teoría del conflicto -la lucha de clases- desarrollada por Marx.En el artículo que pongo a continuación (aparecido en el libro “Mitologías y Discursos sobre el Castigo”, que editara hace poco tiempo Iñaki Rivera), la autora desarrolla las ideas básicas de la teoría marxista del Derecho, la que, si bien como dije no posee un tratamiento sistemático en las obras de Marx-Engels, si puede derivarse del estudio de varios de sus trabajos. Además expone dos corrientes de pensamiento jurídico-penal (de las varias existentes) que a partir de las concepciones marxistas elaboran una teoría sobre la función del castigo en la sociedad capitalista:

una, que entiende el castigo como fenómeno histórico-social supeditado a los dictados del mercado, y que remite a la lectura insoslayable de autores como Rusche y Kirchheimer, o Melossi y Pavarini; la otra, que, con matices, considera al Derecho penal y al castigo como instituciones que cumplen una función política de aparato represor e ideológico del Estado, y que conduce a los textos obligados de Pashukanis, Hay, Ignatieff y Rothman, entre otros.

 

Sobre la Critica a la Teoria de la Prevencion General Positiva - B. Schunemann

Bernd Schünemann es, en Alemania, uno de los principales contradictores de los postulados que sustenta el penalista Günther Jakobs, quien con su teoría de la prevención general positiva, domina hoy en día gran parte del debate dogmático.De acuerdo con esta teoría, el fin de la pena se encontraría en una supuesta reafirmación de los individuos en la fidelidad hacia la norma que el delincuente ha quebrantado. De este modo, el Derecho penal cumpliría la función principal de reafirmar a la sociedad en sus propias bases a través del aseguramiento de que, no obstante sean quebrantadas las normas jurídicas que dan sustento a la vida social, ellas mantienen su vigencia. Así, la pena viene a ser la negación de la negación de la norma, que reafirma su vigencia, por cuanto «una norma también rige cuando es infringida; ya el mero hecho de que la infracción de la norma es denominada como tal es un caso evidente de vigencia de la norma».

En este artículo Schünemann, realiza un análisis crítico de la teoría de la prevención general positiva, fundamentalmente en su concepción jakobiana, intentando responder a la pregunta de si ella es capaz de dar salida a la crísis de legitimación por que actualmente cruza el Derecho penal.

 

Las carceles y su influencia moral sobre los presos - P. Kropotkin

Kropotkin es que quizá el único de los teóricos clásicos del anarquismo que llegó a abordar directamente el tema del castigo y de las cárceles. Al analizar sus postulados, resulta interesante notar que, en general, mucho de lo por él sostenido guarda una clara identidad con posturas expresadas por los actuales ideólogos del abolicionismo, particularmente con lo dicho por Mathiesen y Christie.En el trabajo que pongo a continuación (el primero de dos de su autoría que pretendo agregar acá), Kropotkin analiza principalmente algunas de las teorías justificacionistas más importantes y en boga en su época: la de la rehabilitación y la prevención general.

La primera de ellas considera al delincuente un ente “desviado” que es necesario volver al cauce de la “normalidad” social, respecto del cual el encierro se transforma en una vía para poder someterlo a un tratamiento de rehabilitación.

Por su parte, la prevención general mira más bien los efectos de la cárcel no desde el punto de vista de quien es sometido a prisión, sino de la sociedad en su conjunto. En este sentido, el preso es considerado un medio, a través del cual se busca dar una señal al conjunto de la sociedad, particularmente a aquellos que no han dilinquido pero se encuentran en disposición de llegar a hacerlo, de que se abstengan de cometer actividades ilícitas por cuanto el daño a recibir es del todo superior a los beneficios que el delito otorga.

Como modernamente Mathiesen, Christie y otros criminólogos también han afirmado, Kropotkin niega que la cárcel cumpla algunos de estos fines que se enarbolan para justificarla. El encierro, particularmente en las condiciones inhumanas en que él se materializa, es incapaz de reformar a quien a cometido un delito -y por el contrario, somete a un proceso de carcelización que no sólo no inhibe sino que acentúa la posibilidad de la reincidencia-; ni tampoco la cárcel sirve para evitar que los demás sujetos quebranten la ley.